Sentencia Administrativo Nº 703/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 82/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 82/2014

Partes: Indalecio

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 703

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 82/2014, interpuesto por Indalecio , representado por la Procuradora de los Tribunales LAIA GALLEGO URIARTE y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 17 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 195/2012, la Sentencia nº 207/2013, de fecha 20 de junio de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el recurso presentado por Indalecio contra la resolución de 13/02/12 que decreta la expulsión y prohibición de entrada en territorio Español por 5 años. y CONFIRMO la resolución recurrida,

Con imposición de costas a don Indalecio '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Indalecio y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Indalecio , se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 17 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 13 de febrero de 2012, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

SEGUNDO.-En el recurso interpuesto, el apelante aduce que ni la Sentencia apelada ni la Resolución impugnada han tenido en cuenta elementos como su edad, las consecuencias que para el mismo y su familia tendría la expulsión acordada, los vínculos con España y la ausencia de vínculos con su país de origen. Recuerda el contenido de la Directiva 2003/109/CE, y aduce que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del apelante. Considera que el Decreto de expulsión vulnera los principios de motivación y de proporcionalidad, y recuerda que llegó a España en el año 2006 con su expareja y su hijo, que está empadronado en Hospitalet de Llobregat, que ha realizado diversos cursos de castellano, catalán y primeros auxilios, y que ha cumplido la totalidad de la condena impuesta.

Por su parte la Abogacía del Estado interesa la confirmación de la Sentencia apelada por entenderla basada en una adecuada ponderación de las circunstancias existentes en el expediente administrativo. Y tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación artículo 57.2 LOE , recuerda que en estos casos no es aplicable el principio de proporcionalidad para sustituir la expulsión acordada por una multa.

TERCERO.-Comenzando nuestro análisis jurídico por el tema de la motivación de la sanción impuesta, mencionar en primer lugar que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, examinando si del mismo se desprenden otros hechos o circunstancias negativas que añadir a la estancia ilegal en España del ciudadano de nacionalidad boliviana D. Indalecio .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

La Sentencia apelada, si bien no aplica la reiterada y ya consolidada doctrina de este Tribunal sobre la interpretación y aplicación de la causa de expulsión prevista en el artículo 57-2 LOE , expuesta entre otras las SSTSJC de 23-5-2014 , 16-5- 2014 , 10-4-2014 o 7-4-2014 , entre las más recientes, llega a lo que sería el mismo resultado desestimatorio del recurso interpuesto por el Sr. Indalecio .

En efecto, en primer lugar recordar que nos encontramos ante un supuesto del artículo 57.2 LOE , con lo que se tratará en definitiva en constatar si se dan las circunstancias que el precepto prevé para legitimar la expulsión del condenado.

En el acuerdo de incoación obrante en el folio 5 y ss, y en el folio 60 del expediente administrativo, consta que el Sr. Indalecio fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de 6 años de prisión, y 75.000€ de multa por la comisión de un delito contra la salud pública cometido el 12-3-2006.

Este Tribunal, recuperó de forma mayoritaria la doctrina vertida entre otras en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; o 20-1-2012 respecto de que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que no es posible oponer arraigo alguno. En el mismo sentido STSJ de Castilla y León de 11-4-2014 o 4-4-2014; STSJ de La Rioja de 3-4-2014 ; STSJ de Murcia de 28-3-2014 ; STSJ de Cantabria de 20-3-2014 , entre otras muchas.

En efecto, el artículo 57.2 LOE establece que:

'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

El anterior precepto, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

Note el apelante, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, para nada menciona la comisión de una infracción, sino que dice que Don. Indalecio se encuentra en el supuesto de expulsión del artículo 57.2 LOE .

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que:

'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz , 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).'.

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

Así pues, ni nos encontramos ante una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE que pueda ser sustituida por multa pecuniaria, ni una eventual situación de arraigo del apelante puede enervar la expulsión acordada.

De este modo es posible afirmar que ni en el caso de que fuera el apelante titular de un permiso de larga duración en el momento de acordarse su expulsión, ello no podría impedir la misma, pues el apartado 5º del artículo 57 LOE no resulta aplicable a esta modalidad de expulsión por estar referido en su integridad a la 'sanción de expulsión', siendo el caso que la expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, no es una sanción por infracción a la LOE.

En relación con este último extremo, recordar que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOE que revisó en su integridad el artículo 57 LOE , incorporó al ordenamiento jurídico español determinadas Directivas comunitarias entre las que se encontraba la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004). Dicha Directiva ya menciona en su preámbulo que los nacionales de terceros paises que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. Y que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Las anteriores menciones se materializan, entre otros, en el artículo 12 de la Directiva, precepto que nótese establece un mandato dirigido a los Estados miembros. No se trata de reconocer derechos directamente a los nacionales de la unión o a los de terceros países como hace su precedente el artículo 11, sino que el artículo 12 en su integridad se dirige a los 'Estados miembros', esto es a los órganos o autoridades competentes con capacidad normativa de cada uno de los Estados miembros según su organización interna. De este modo, los Tribunales estan vinculados ex artículo 117.1 CE , por la aplicación que en el Derecho interno ha hecho el legislador español al trasponer la Directiva, sin que ninguna eficacia directa pueda tener el precepto que nos ocupa, ni tan sólo por vía interpretativa.

De este modo, es la estricta aplicación del artículo 57 LOE , en los términos en que ha sido interpretado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, la que debe llevar a rechazar la invocación de cualquier permiso de larga duración, vigente o en trámite de renovación, para impedir la materialización de la expulsión acordada.

Por lo expuesto, el eventual arraigo del Sr. Indalecio en territorio español, no sería circunstancia impeditiva para materializar la expulsión acordada, con lo que el recurso de apelación interpuesto por Don. Indalecio debe ser desestimado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio , contra la Sentencia de 20 de junio de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.