Sentencia Administrativo Nº 704/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, de 30 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Rº núm: 989/05

S E N T E N C I A N º 704

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. SALVADOR BELLMONT MORA

Magistrados

D.MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES

Dª JOSEFINA SELMA CALPE

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil cinco.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo de protección de los derechos fundamentales de la persona núm. 989/05, promovido por la Procuradora Dª. María José Cardona Gerada en nombre y representación de D. Mariano, Concejal del Ayuntamiento de Vinaròs contra el decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Vinaròs de 30 de marzo de 2005 de convocatoria de sesión extraordinaria y urgente del Pleno del Ayuntamiento y contra el Pleno subsiguiente de 31 de marzo de 2005, habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Procurador D. Antonio Ortenbach Cerezo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO: El Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad solicitó se desestimara el presente recurso.

CUARTO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, se declaró concluso el recurso quedando los autos pendientes para votación y fallo.

TERCERO: Se señala la votación para el día treinta de septiembre del corriente año, teniendo así lugar.

CUARTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª JOSEFINA SELMA CALPE.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo de protección de los Derechos fundamentales de la persona, se ha interpuesto contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Vinaròs de 30 de marzo de 2005 de convocatoria de sesión extraordinaria y urgente del Pleno del ayuntamiento y contra el Pleno subsiguiente de 31 de marzo de 2005.

SEGUNDO: Alega el recurrente, Concejal del Ayuntamiento y Portavoz del Grupo Municipal del Partido Popular, que los actos impugnados vulneran el Derecho fundamental contemplado en el art. 23 de la Constitución, en tanto suponen una merma de las funciones y facultades propias de su cargo, pues la posibilidad legal de convocatoria urgente del Pleno , al ser limitativa del Derecho de los concejales a participar en los asuntos públicos de competencia del Pleno, tanto en cuanto que puede imposibilitar que alguno de ellos pueda acudir al mismo y limita la preparación y la información de los concejales acerca de los asuntos que van a debatirse en dicho Pleno , obliga a que esa urgencia esté perfectamente justificada, sin que ninguno de los puntos del orden del día de la convocatoria recurrida fuese urgente, pudiendo haberse celebrado la sesión muchos días después, sin ningún perjuicio para el interés público.

También considera el actor que se ha vulnerado el art. 23 de la Constitución en cuanto la convocatoria impugnada carece de la preceptiva motivación que justifique la convocatoria extraordinaria y urgente de dicha sesión, impidiendo ello formar un criterio con la máxima antelación respecto del primer punto del orden del día que era precisamente decidir sobre la urgencia, y en cuanto no tuvo tiempo bastante para preparar los complejos temas incluidos en el orden del día.

TERCERO: Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1.995 , recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional expresada en Sentencia 220/1991, de 25 de noviembre:

a) El Derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española es un Derecho de configuración legal, correspondiendo a la Ley ordenar los Derechos y facultades que correspondan a los distintos cargos y funciones públicas, pasando aquéllos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares defender, al amparo del artículo 23.2 de la Constitución española, el "ius in officium" que consideren ilegítimamente constreñido.

b) El citado Derecho constitucional garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos , sino también a mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida desempeñarlos de conformidad con lo que la Ley disponga.

c) La norma contenida en el artículo 23.1 resulta inseparable de la del artículo 23.2, cuando concierne a parlamentarios o miembros electivos de Entidades Locales, en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que ello comporta también el Derecho mismo de los ciudadanos a participar , a través de la institución de la representación, en los asuntos públicos.

Atendido el motivo de impugnación planteado debe partirse de la consideración de que la norma general es que la convocatoria de sesiones plenarias habrá de hacerse, al menos, con dos días hábiles de antelación al de su celebración, salvo los supuestos de urgencia debidamente motivada, como establece para las extraordinarias el artículo 46.2-b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , plazo que tiene su justificación en la necesidad de facilitar a los Concejales el tiempo mínimo necesario para conocer los asuntos a tratar, estando motivada la excepción por la naturaleza urgente de determinados asuntos , que requieren una solución perentoria, según se desprende del artículo 79 del reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, al definir las sesiones extraordinarias y urgentes como las convocadas por el Alcalde o Presidente cuando la urgencia del asunto a tratar no permite convocar la sesión extraordinaria con la antelación mínima de dos días hábiles exigida por la Ley 7/1985, de 2 de abril. En todo caso , la convocatoria de las sesiones extraordinarias habrá de ser motivada por exigencia del artículo 80.1 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Por otra parte, la urgencia es un concepto jurídico indeterminado, sometido a fiscalización jurisdiccional, pues no admite mas que una alternativa, o el asunto es urgente o no lo es, sin que sea admisible la discrecionalidad, ni, en absoluto, la arbitrariedad de los poderes públicos , cuya interdicción está garantizada por la Constitución en su artículo 9.3.

En el supuesto de autos, el Decreto del Alcalde de 30 de marzo de 2005 era del siguiente tenor:

"PRIMERO: Convocar sesión extraordinaria y urgente de Pleno, el cual se celebrará el día 31 de marzo de 2005, a las 21'00 horas, en la Casa Consistorial y cuyo orden del día está integrado por los siguientes puntos:

1º.- Pronunciamiento sobre la urgencia.

2º.- Dictamen sobre propuesta de adquisición del excedente de aprovechamiento del SUR 18 por la mercantil INGSOMA DOS, S.A en su condición de urbanizador.

3º.- Dictamen sobre sometimiento a información pública de la modificación puntual núm.5 del Plan General de Ordenación Urbana.

4º.- Dictamen sobre convenio de cesión con reserva de aprovechamiento de los terrenos destinados al dotacional deportivo objeto de la modificación puntual núm.5 del Plan General de Ordenación Uurbana.

SEGUNDO: Notificar el presente decreto a los Srs. Concejales.

TERCERO: Que por Secretaría se ponga a disposición de los Srs Concejales , desde el mismo día de la convocatoria, toda la documentación del asunto incluido en el orden del día."

Es claro que la lectura del Decreto permite apreciar tanto que no concurría la urgencia de los asuntos a tratar, como que la convocatoria de la sesión extraordinaria y urgente no estaba debidamente motivada. Tampoco se desprende el carácter urgente de los asuntos a tratar de la justificación de la urgencia que resulta de su transcripción literal , que obra en el expediente, en el sentido de que "el motivo de la urgencia de este pleno es porque estábamos esperando, entre otras cosas, a que los propietarios de uno de los terrenos en donde está previsto hacer las nuevas instalaciones deportivas firmaran y estuvieran de acuerdo en las conversaciones y el convenio, lo que hemos querido es que hasta que ellos no firmaran no presentarlo , y una vez firmado es por lo que rápidamente se ha hecho la Comisión de Urbanismo de ayer y el pleno urgente de hoy, y además el otro punto también se ha incluido en este pleno de hoy porque pensamos que hay que ponerlo durante un mes de exposición pública , después hay que hacer el proyecto, después adjudicar las obras y lo que queremos es que se haga a partir del mes de octubre porque después ya sería muy tarde, los plazos son de 8 meses y por tanto por eso vamos tan deprisa. Vamos a votar la urgencia. También quiero excusar la asuencia de Ximo Arnau que está fuera".

En consecuencia, no concurriendo la urgencia de los asuntos, en tanto de los mismos no se desprende que su consideración no pudiera ajustarse al régimen general de convocatoria de las sesiones extraordinarias, debe concluirse que la convocatoria del Alcalde vulneró el Derecho de participación reconocido en el art. 23 de la Constitución, sin que pueda acogerse el planteamiento que conduce a considerar vulnerado el Derecho fundamental únicamente cuando la convocatoria urgente determina la imposibilidad de asistencia al pleno convocado de alguno de los concejales, pues el Derecho fundamental ampara el ejercicio de las funciones en las debidas condiciones de información y preparación de los asuntos, que claramente se ven limitadas si se disminuye el tiempo de preparación de los temas a debatir sin que concurra ninguna razón justificativa de dicha limitación.

Por otra parte , la falta de motivación de la convocatoria también suponía el desconocimiento de las razones de urgencia que tenia el Alcalde para convocarla con tal carácter , impidiéndose de esta forma que los concejales pudieran formarse criterio con la mínima antelación para su intervención en el debate del primer punto del orden del día, que era precisamente decidir sobre la urgencia, por lo que también desde esta perspectiva ha de apreciarse la vulneración del Derecho fundamental.

En consecuencia, en razón de todo lo expuesto debe concluirse que en el supuesto de autos se ha producido una vulneración del art. 23 de la Constitución, procediendo por ello la estimación del recurso.

CUARTO: No se aprecia la concurrencia de circunstancias subjetivas de mala fe o temeridad en orden a la imposición de las costas del proceso en virtud de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo de protección de los Derechos fundamentales de la persona interpuesto por D. Mariano, Concejal del Ayuntamiento de Vinaròs contra el decreto del Alcalde del ayuntamiento de Vinaròs de 30 de marzo de 2005 de convocatoria de sesión extraordinaria y urgente del Pleno del Ayuntamiento y contra el Pleno subsiguiente de 31 de marzo de 2005, y anulamos tanto el Decreto del Alcalde de 30 de marzo de 2005 como el Pleno subsiguiente de 31 de marzo de 2005 por vulnerar el art. 23 de la Constitución; sin imposición de costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma, certifico.

Valencia, a treinta de septiembre de dos mil cinco.