Sentencia Administrativo Nº 704/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4314/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00704/2016

RECURSO DE APELACIÓN N.º 4314/2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS

A Coruña, 30 de noviembre de 2016.

La Sala ha visto el recurso de apelación N.º 4314/2016 interpuesto en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Pontevedra por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, entidad representada y bajo la dirección de la Letrada de la Xunta de Galicia, contra la sentencia N.º 69/2016, dictada con fecha de 31 de marzo de 2016 en el Procedimiento Ordinario N.º 18/2015. Es parte apelada, y adherida a la apelación, D. Alvaro , representado por el procurador D. Pedro Antonio López López y bajo la dirección del abogado D. Carlos Abal Lourido.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Pontevedra se dictó Sentencia N.º 69/2016, con fecha de 31 de marzo de 2016 , en el Procedimiento Ordinario N.º 18/2015 con la siguiente parte dispositiva: ' Que, resolviendo sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Pedro Antonio López López, en representación de D. Alvaro , contra la resolución de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, de 18 de noviembre de 2014, estimatoria parcial del recurso de reposición contra la de 24 de octubre de 2013, en la que se imponía al demandante la sanción de multa de 40.000 euros por realización de obras dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, sin autorización de Costas, y la reposición del terreno al estado anterior; y contra la resolución del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 7 de abril de 2015, en la que se impone una primera multa coercitiva por incumplimiento de lo ordenado en resoluciones anteriores, se estima parcialmente el recurso contra la resolución de 18 de noviembre de 2014, en el sentido de anular la multa impuesta por considerar prescrita la infracción, confirmando la resolución en cuanto al resto de sus extremos, y se desestima el recurso contra la resolución de 7 de abril de 2015 en la que se impone al demandante una primera multa coercitiva.

No se hace condena en costas'.

SEGUNDO.-Por la representación de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución judicial, en el que se solicitó que se ' dite sentenza na virtude da cal revogue a Sentenza apelada, no senso exposto'.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición, y adhesión a la apelación, la representación de D. Alvaro , que interesa que se ' tenga por formulado escrito de oposición al recurso formulado de contrario, y asimismo se tenga a esta parte por adherida a la apelación y por impugnada la Sentencia dictada en estos autos respecto a los extremos que se han dejado indicados, y en su virtud, y previa remisión de lo actuado a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, se dicte en su día sentencia desestimando íntegramente el recurso presentado de adverso, confirmando la sentencia de instancia en lo relativo a la prescripción de la infracción y, asimismo, revocando también los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia por los motivos expuestos en la adhesión a la apelación y estimando en cualquier caso el recurso contencioso-administrativo en el sentido interesado por esta parte en su día en el escrito de demanda'. De la adhesión a la apelación se dio traslado a la Administración apelante, que la impugnó.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, entidad representada y bajo la dirección de la letrada de la Xunta de Galicia y D. Alvaro , representado por el procurador D. Pedro Antonio López López y bajo la dirección del abogado D. Carlos Abal Lourido, por providencia de 23 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el 24 de noviembre de 2016.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Magistrada D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Con el fin de centrar adecuadamente la cuestión debatida debemos destacar los siguientes hechos y argumentos indicados en la sentencia de instancia.

Como se indica en la sentencia recurrida, tras la denuncia formulada por el Ayuntamiento de O Grove, la Jefa del Servicio de Inspección del Litoral de la APLU incoó expediente de restitución de la legalidad y sancionador contra D. Alvaro y Sondeos Dopesa, por ejecución de obras sin la preceptiva autorización del organismo competente en materia de costas, en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, en el Lugar de Praia das Pipas, Reboredo, O Grove. A pesar de que el demandante, en alegaciones, manifestó que él no había realizado las obras, se dictó propuesta de resolución en la que, si bien se entendía prescrita la infracción relativa a la ejecución de obra de construcción de cubierta a dos aguas y con enlosado de piedra, sobre el que existe mesa y bancos de piedra, parrilla, mesado con cocina de gas, mesas y bancos y caseta para el pozo, sin embargo, se proponía para el demandante la multa de 40.000 euros como promotor de edificación residencial y enlosado de piedra, ordenándole la demolición. Posteriormente, el 18 de noviembre de 2014, se estimó parcialmente el recurso de reposición presentado frente a la resolución adoptada en el sentido de la propuesta, únicamente, en el sentido de reducir la multa impuesta a la cantidad de 3.947,66 euros y confirmando el resto. A continuación, en abril de 2015, se dictó resolución imponiendo la primera multa coercitiva, como consecuencia de incumplir lo ordenado en resoluciones anteriores y requiriéndole, de nuevo, el cumplimiento.

Por la representación de D. Alvaro se presentó recurso contencioso administrativo frente a la resolución de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, de 18 de noviembre de 2014, estimatoria parcial del recurso de reposición contra la de 24 de octubre de 2013, por medio de la que se imponía al demandante una sanción de multa de 40.000 euros por realización de obras dentro de la zona de servidumbre de protección de dominio público marítimo terrestre, sin autorización de costas, y la reposición del terreno al estado anterior. Este recurso fue ampliado contra la resolución del Director de la Axencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 7 de abril de 2015, en la que se impone una primera multa coercitiva por incumplimiento de lo ordenado en resoluciones anteriores. En el escrito de demanda suplicó que ' se dicte sentencia estimando el recurso, declarando no conforme a Derecho el acto impugnado y, en consecuencia, anulándolo, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.

En la sentencia de instancia, se da respuesta a las cuestiones planteadas por la parte recurrente en el siguiente sentido: a) se rechaza la alegación de caducidad del expediente sancionador y de reposición de la legalidad formulada; b) se considera acreditado que ' la conclusión del enlosado de piedra y de la construcción principal de uso residencial, formada por tres cuerpos que se fueron construyendo y consolidando progresivamente desde el año 2007, tuvo ya lugar a finales del año 2008, de forma que cuando se inicia el expediente de reposición de la legalidad y sancionador de que se trata, habría ya de reputarse caducada la acción contra la infracción, por lo que no procedería imponer la sanción pecuniaria al demandante debiendo estimarse en este sentido el recurso contencioso administrativo'; c) se declara subsistente la obligación de reposición al estado anterior; d) se desestima el recurso en lo que respecta a la resolución del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 7 de abril de 2015, por la que se impone una primera multa coercitiva.

SEGUNDO.- En relación con el recurso de apelación interpuesto por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística.

La Axencia de protección da Legalidade Urbanística cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la prescripción de la infracción cometida según el cual se considera acreditada la fecha de finalización de las obras a finales del año 2008, en base a las declaraciones de los testigos. Así, en resumen, pone en entredicho la imparcialidad de los testigos, que han reconocido su relación de amistad con la hija del demandante y considera que, siendo ésta la única prueba para determinar la fecha de finalización de dichas obras no debería estimarse suficiente. En segundo lugar, señala que, dado que se trata de obras ya ejecutadas, ha de tomarse como fecha de terminación la de su efectiva comprobación por la inspección urbanística.

D. Alvaro se opone y, en primer lugar, recuerda que la Administración acepta la declaración de la sentencia en su fundamento jurídico segundo respecto al hecho de que el cuerpo n.º 1 y el cuerpo n.º 2 ya aparecen reflejados en la foto aérea de 2008, por lo que respecto de ellos no cabe duda de que existe prescripción. En lo que respecta a la valoración de la prueba practicada, defiende que ésta debe respetarse por no ser manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda y no conculcar principios generales del derecho ya que, las declaraciones de los testigos concuerdan con la denuncia presentada por la Sra. Candelaria , reaccionando frente a las obras de construcción del cuerpo n.º 2 (único que no existía con anterioridad) que se realizaron a finales de 2008, lo que acredita la fecha de ejecución. Así, según sostiene, la parte apelante no habría acreditado que exista una equivocación clara en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional. Asimismo, añade que el criterio indicado por la apelante -según el cual en el caso de obras realizadas clandestinamente resulta obligado tomar como referencia la fecha de su efectiva comprobación por la inspección urbanística-, según la jurisprudencia, debe aplicarse salvo prueba en contrario sobre la fecha de finalización de las obras que, en este caso, consistiría no sólo en la prueba testifical practicada sino también en la Ortofoto del P NO A de 2010 incorporada al expediente administrativo donde aparecen los tres cuerpos.

En relación con este motivo de impugnación, hay que recordar, en el sentido señalado por esta Sala en reiteradas ocasiones, que la carga de la prueba del dies a quoen los supuestos de obras ilegales recae sobre el administrado que, voluntariamente, se ha colocado en una situacioÂ?n de clandestinidad en la realizacioÂ?n de dichas obras y que, por tanto, ha generado la dificultad para el conocimiento de la fecha inicial de cómputo del plazo de prescripción de las infracciones de que se trate; todo ello, sobre la base de que quien crea una situacioÂ?n de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por la misma (véanse, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia N.º 801/2014, de 16 de octubre y N.º 840/2014, de 30 de octubre ).

En este caso, se entiende que en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia se han respetado las reglas de la sana crítica, llevándose a cabo una ponderación adecuada y no incurriendo en irrazonabilidad alguna, demostrándose suficiente la prueba practicada para acreditar que el enlosado de piedra y la construcción principal de uso residencial, formada por tres cuerpos se fueron construyendo y consolidando progresivamente desde el año 2007 y que su conclusión tuvo lugar a finales del año 2008. Tal y como se indica en la sentencia de instancia, a pesar de que la valoración de la prueba testifical resulta compleja, puesto que la imparcialidad de los testigos podría quedar cuestionada por la relación que los une al recurrente, si se contrasta el contenido de dichas declaraciones con la denuncia y demás escritos presentados por D.ª Candelaria , parece que debe otorgarse validez a dichas declaraciones. En consecuencia, dado que se ha logrado probar la fecha de finalización de dichas obras, no debe darse por válido, en este caso, el criterio de dar como cierta la fecha en que la AdministracioÂ?n tiene primera constancia de las obras finalizadas, esto es, la que figura en el acta de inspeccioÂ?n urbaniÂ?stica. Así, no puede acogerse este motivo de impugnación, confirmándose en lo que respecta a la prescripción de dicha infracción, la sentencia de instancia.

TERCERO.- En relación con el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro .

D. Alvaro se adhiere al recurso de apelación para impugnar los demás pronunciamientos de la sentencia desfavorables para él. En primer lugar, señala que el expediente de reposición de la legalidad habría caducado, no habiéndose acreditado el intento de notificación dentro de plazo conforme exige la STS del 3 de diciembre de 2013 . Así, no está de acuerdo con el valor otorgado en la sentencia a la certificación aportada por la APLU, ya que no acredita que el envío al que hace referencia coincida con la notificación de la resolución que puso fin al expediente y en éste último no consta más que el reguardo de notificación de 12 de noviembre de 2013. En segundo lugar, en cuanto a la obligación de restituir las cosas y proceder a la reposición al estado anterior a la infracción, se entiende que la orden de demolición es desproporcionada, ya que la sentencia declara prescrita la infracción respecto de la edificación objeto de la litis y, en consecuencia, no tiene sentido confirmar la orden de demolición. En tercer lugar, respecto de la multa coercitiva, sostiene la nulidad de la misma derivada de la caducidad del expediente, a la existencia de prescripción, reconocida y declarada en la sentencia, y al hecho de que la orden de demolición deba ser revocada.

La Axencia de Protección da Legalidade Urbanística se opone y sostiene que los intentos de notificación del 29 y 30 de octubre se han acreditado en la Certificación de la representante de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, de 10 de noviembre de 2014, que se presentó como prueba. En ellos, sí se especifica el envío al que se refiere, que se corresponde con el indicado en la página 159 del expediente de reposición, bajo el código de barras del justificante del envío. En segundo lugar, por lo que respecta a la desproporcionalidad de la orden de demolición, tal y como se indica en la sentencia, además de que resulta de aplicación lo dispuesto en ley, no puede vulnerar dicho principio por no tener naturaleza sancionadora y no está sujeta a prescripción. En tercer lugar, en cuanto a la multa coercitiva, defiende su validez dado que su imposición se deriva de la propia ley de costas.

En lo que respecta al primer motivo de impugnación alegado por D. Alvaro -la caducidad del expediente de reposición de la legalidad, por no haberse acreditado el intento de notificación dentro de plazo ya que no se habría acreditado que el envío al que hace referencia la APLU coincida con la notificación de la resolución que puso fin al expediente, además de que en éste último no consta más que el reguardo de notificación de 12 de noviembre de 2013- éste debe rechazarse confirmándose, en este punto, la sentencia de instancia, ya que, mediante la prueba documental practicada, ha quedado acreditada la existencia de dos intentos de notificación los días 29 y 30 de octubre de 2013 coincidiendo el número completo del envío indicado en la certificación de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos aportada, con el indicado en los justificantes de envío (pág. 159 del expediente), en los que se identifica el número de expediente al que se refieren.

En cuanto al motivo de impugnación relativo a la desproporcionalidad de la orden de demolición, tampoco puede acogerse el mismo, dado que dicha medida se deriva directamente de lo dispuesto en la ley (artículo 92 de la ley de costas), además de que el procedimiento de reposición de la legalidad no tiene naturaleza sancionadora, y este principio no se habría vulnerado por no existir medios menos gravosos para alcanzar dicho fin.

Por último, por lo que se refiere a la multa coercitiva, tampoco puede acogerse dicho motivo de impugnación, puesto que, por una parte, como se ha dicho, el expediente no habría caducado y, por otra parte, esta medida está prevista expresamente en el artículo 107 de la ley de costas de manera que, dado que la obligación de demolición de las obras realizadas en la parcela es conforme a derecho y no consta el cumplimiento de la orden dada para proceder a la misma. Por tanto, se confirma lo dispuesto en la sentencia de instancia en relación con la resolución del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 7 de abril de 2015. En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por vía adhesiva tiene que ser desestimado.

CUARTO.-Al haber sido desestimados los contrapuestos recursos de apelación no procede, por razones de evidente economía procesal, hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1) Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por Axencia de Protección da Legalidade Urbanística como el interpuesto por adhesión por D. Alvaro contra la sentencia N.º 69/2016, dictada con fecha de 31 de marzo de 2016 en el Procedimiento Ordinario N.º 18/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Pontevedra ; 2) No hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de preparase mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada ponente D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.