Sentencia Administrativo Nº 706/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 213/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00706/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 213/2.007

Registro General nº 935/2.007

SENTENCIA Nº 706

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a diecinueve de abril del año dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 213/2.007 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Diego , representada por el Procurador D. Jorge Andrés Pajares y asistida del Letrado D. Hernando Alfredo Barrios Prieto, contra el Auto nº 384 de fecha 24 de noviembre del año dos mil seis, relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 864/2.005. Siendo parte apelada la Dirección General de la Policía, representado y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, habiendo correspondido por turno de reparto al Juzgado nº 12 de dicha ciudad, danto lugar al Procedimiento Abreviado número 864/2.006 , que en el mismo se sigue contra la desestimación por la Dirección General de la Policía del recurso de alzada interpuesto contra contra la resolución dictada por la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español.

Mediante otrosí del escrito de interposición de la demanda se solicitó la suspensión del acto administrativo recurrido y la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Formada la oportuna pieza separada de suspensión, por el Abogado del Estado se manifestó su oposición a la suspensión solicitada.

Mediante el Auto nº 384 de fecha 24 de noviembre del año dos mil seis , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 864/2.005 , no se accedió a la adopción de la medida cautelar interesada.

TERCERO.- Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante. Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó testimonio de los autos y del expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, por providencia se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de marzo del año dos mil siete en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente la recurrente fundamenta la apelación en:

1º.- Que la ejecución de la resolución impugnada causa un grave perjuicio al recurrente.

2º.-Que la adopción de la medida cautelar no supone un grave quebranto para el interés general o el de terceros.

3º.-Que existe un fumus bonis iuris.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1º de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

TERCERO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

CUARTO.- El artículo 130 de la ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa que tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994 ).

QUINTO.- Por otra parte es necesario resolver el problema de, si pese a estar ejecutada la orden de prohibición de entrada, la suspensión que se pide puede producir el efecto cautelar que se pretende.

Es claro en efecto, que hay casos en que el otorgamiento de la suspensión ya no podría producir efecto cautelar precisamente por mor de haber sido ejecutado el acto cuya suspensión se pretende. Tal podría ser, por ejemplo, el caso de un acto administrativo que ordena la demolición de un edificio, cuando la demolición, efectivamente, se ha llevado a efecto. Y es también el caso contemplado en Auto de la antigua Sala 4º del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1.983 , donde el Tribunal Supremo tuvo ocasión de decir esto: "Al ser la naturaleza del procedimiento previsto en los artículos 122 y siguientes de la ley reguladora de esta jurisdicción (en aquel entonces la L.J.C.A. de 1956 ), la del calificado por la moderna doctrina científica de proceso de facilitación, por estar encaminado a proteger los efectos que puedan producirse en un proceso principal, garantizando su eficacia mediante la suspensión de la ejecución del acto administrativo que constituye el objeto de la pretensión en aquél deducida, la primera cuestión que para decidir sobre lo pedido se plantea es la de determinar si la suspensión que se postula puede producir el efecto cautelar perseguido, ya que, si así no fuera, carecería de razón de ser la adopción de la medida excepcional que se solicita, y como en el presente caso, el acto cuya suspensión se pretende es el Bando de la alcaldía de Lena en el que se regula el aprovechamiento de los pastos comunales en los puertos de montaña del concejo, dictando una serie de normas relativas al acotamiento de los montes comunales, al objeto de recuperación de los pastos, hasta determinada fecha; solicitud de licencias para enviar ganados a aquéllos y poner marcas a las reses para su identificación; actos todos ellos anteriores en el tiempo a la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, es claro que en ese momento y, por ende, cuando se pide la suspensión que nos ocupa, ya se encuentran en los pastos comunales el ganado que ha cumplido las formalidades exigidas por el Bando que es objeto de impugnación en el proceso principal, por lo que su suspensión no supondría que quedarán excluidos de dichos pastos determinados ganados que ya lo están disfrutando, que es sin duda la finalidad perseguida por la parte actora, ya que el Ayuntamiento demandado ha dictado esa normativa sobre la base de lo que considera una "costumbre inmemorial" que en definitiva es la que discuten los recurrentes y cuya aplicación no quedaría obstaculizada por la suspensión del Bando que se impugna, razones que impiden acoger la pretensión deducida".

B. Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa es evidente que al igual de lo que ocurre en los que acabamos de citar, si la suspensión llegare a otorgarse no produciría un efecto cautelar, puesto que el acto impugnado en el proceso principal, denegación de entrada en territorio Español esta ya ejecutada. Por todo lo cual procede desestimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 213/2.007, interpuesto por D D. Diego , representada por el Procurador D. Jorge Andrés Pajares y asistida del Letrado D. Hernando Alfredo Barrios Prieto contra el Auto nº 384 de fecha 24 de noviembre del año dos mil seis , relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 864/2.006 , que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea el presente auto, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. anotados mas arriba. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.