Sentencia Administrativo Nº 706/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 72/2014 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

D.Eduardo Hinojosa Martínez

D.Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso contencioso administrativo registrado con el número de autos 72/2014, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: la compañía 'ARKAY ENTERPRISES,S.L.', con domicilio social en Ceuta, representada por el procurador don Francisco José Martínez Guerrero y dirigida por el letrado don Ángel Ramón Ortega Miranda; y DEMANDADA: El Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, representado y dirigido por el Abogado del Estado. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA, de fecha 31 de octubre de 2013, recaído en reclamaciones económico administrativa acumuladas 41/1397, 1344, 1626 y 1629/2011, por el que se desestima la reclamación formulada por la actora contra dos liquidaciones y dos acuerdos sancionadores por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007.

SEGUNDO.- Por la actora se interpuso demanda en la que, tras alegar los de hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso y termina suplicando que se anule la resolución recurrida.

TERCERO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se desestime el recurso.

CUARTO.- Limitándose al expediente, no se recibió el recurso a prueba; y no solicitada vista ni conclusiones ni estimar la Sala preciso el trámite, se declaró concluso el procedimiento.

QUINTO.- La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, por cuanto puede obviar el resto de pronunciamientos, será preciso examinar la cuestión de la competencia del órgano que resuelve la reclamación.

Así, la actora presentó ante el órgano de Inspección la reclamación para ante el Tribunal Económico-Administrativo Local de Ceuta, pese a lo que el expediente fue remitido al TEARA. Y alegada la manifiesta incompetencia de este órgano, el acuerdo aquí impugnado entiende que, teniendo la Dependencia Regional su sede en Sevilla, conforme al 229 de la LGT y 28 de Reglamento de Revisión, le corresponde conocer, siendo la competencia de los órganos económico-administrativos irrenunciable e improrrogable.

En esta vía judicial, la actora insiste en la incompetencia del TEARA para resolver, sin embargo los términos del artículo 229.6 de la LGT son concluyentes en cuanto establecen que elámbito de los tribunales económico-administrativos regionales y locales coincidirá con el de la respectiva Comunidad Autónoma o Ciudad con Estatuto de Autonomía y su competencia territorial para conocer de las reclamaciones económico-administrativas se determinará conforme a la sede del órgano que hubiera dictado el acto objeto de la reclamación.

En consecuencia, no cuestionándose que la sede del órgano que resuelve es en Sevilla, el TEARA es el órgano competente para resolver.

SEGUNDO.- En cuanto a la liquidación igualmente con carácter previo, por cuanto se trata de un posible defecto de procedimiento que puede obviar el resto de pronunciamiento, examinaremos el motivo de impugnación, que pese a que tuvo que ser el primero, se hace valer en último lugar: la omisión del deber de abstención del actuario.

Se basa la alegación en que el actuario D.J.C. debió abstenerse por cuanto al mismo tiempo instruía expediente con posible delito fiscal del administrador único de la compañía actora y de otra compañía que no sabemos que relación guarda con esta. Se dice que esto debió motivar su abstención.

Sin embargo, es llano que la actora no entiende los motivos de abstención que invoca al amparo de del artículo 36.2 a): Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

Y es que llevar asuntos relacionados (esta misma Sala los lleva) no supone tener interés 'personal' en los asuntos.

TERCERO.-Respecto al fondo de la cuestión, vemos como a la actora se le gira la liquidación en régimen de estimación indirecta por considerar la Inspección que no es posible la estimación directa por cuanto la Inspeccionada no ha aportado las facturas de las ventas realizadas en Marruecos.

Sobre ello, sostiene la actora que la Inspección ha dispuesto de facturas de compra y valor de los contenedores en los que se transportaba la mercancía, lo que permitía a la Inspección fijar el margen comercial. Igualmente insiste en que fue comprobada por el IVA sin regularización, por lo que tampoco procede regularizar el el Impuesto de Sociedades.

Empezando por esto último, poco podemos añadir a lo ya dicho por el TEARA, ya que se trata de tributos distintos, pudiendo entenderse que, respecto del IVA, donde el sistema de sujeción y exenciones de operaciones es distinto, no se haya producido regularización; pero que sí la haya cuando de lo que se trata es de tributar por la renta obtenida. El que no haya operaciones sujetas al IVAno significa que no se haya obtenido renta gravable.

Así, el actuario hace constar en el informe de disconformidad, respecto a la procedencia de la liquidación en régimen de estimación indirecta, lo siguiente:

El Obligado Tributario, en el periodo de inspección ha realizando operaciones de venta de mercancías a empresas o

personas establecidas en Marruecos.

La operatoria seguida, en general, ha sido la siguiente:

1.- El Obligado Tributario hacía pedido y compras, en consecuencia a empresas establecidas en el Surte Asiático, India y China.

2.- Estas empresas proveedoras realizaban el envió con destino, en general, Casablanca (Marruecos), con un documento de transporte donde ARAKAY ENTERPRISES, S.L. (B11962321), aparece como consignatario de la mercancía.

3.- Una vez comprometida la venta de la mercancía, ya fuese antes o después de su recepción en Casablanca, para efectuar la recepción de la misma por el destinatario final se le hace entrega de los títulos representativos de la mercancía, quién de esta forma realiza la recepción en Marruecos.

4.- El Obligado Tributario, según manifiesta, realiza el cobro en efectivo, en Euros, y realiza los ingresos correspondientes en los bancos españoles.

5.- Desde las entidades financieras establecidas en Ceuta, realiza las transferencias de divisas a los correspondientes proveedores.

En resumen: Todas sus compras han quedado plenamente justificadas por los documentos de compra, transporte o certificaciones del proveedor, pero las ventas no se encuentran documentadas, ya que sólo existen documentos de ingreso en efectivo en las entidades de crédito, sin que se correspondan dichas cantidades con los documentos de compra de las mercancías, o sean proporcionales a los importes de dichas compras.

Es decir, se ha de entender que las cantidades ingresadas en las entidades financieras no son un 'reflejo' de las ventas realizadas, sino cantidades que tienen como finalidad realizar los pagos de los créditos documentales recibidos.

Como se recoge en diligencia de fecha 02/02/2010, entre otras, el Obligado Tributario manifiesta que no ha emitido facturas, por lo que la cifra de ventas queda indeterminada.

En cuanto a la improcedencia de la estimación indirecta, la actora reconoce que no hay facturas de las ventas; pero entiende que no está obligado a emitir facturas y que los datos disponibles permiten la estimación directa.

Y, en este punto, poco podemos añadir a los razonamientos del TEARA, ya que la obligación de emitir factura es exigible a cualquier empresario o profesional y no, como deber exclusivo para la gestióndel IVA. La factura es el medio ordinario de justificar los ingresos, que deben estar debidamente contabilizados con su correspondiente soporte. Es, más allá de los deberes tributarios, lo exigela mínima diligencia de un ordenado comerciante. Dice la actoraque, constando lascompras, pudo fijarse el margen comercial; pero eso también es un medio de estimación indirecta.

Estamos, pues, ante uno de los supuestos de estimación indirecta previstos por el artículo 53 de la LGT : falta de los datos necesarios para la determinación completa por incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales. Y es que, como hemos dicho, aparte la obligación de facturar que impone la legislación tributaria, el deber de emitir y conservar las facturas como soporte contable es un deber que impone la legislación mercantil.

Sobre la posibilidad de, pese a todo, fijar la base en régimen de estimación directa, nada concreto se dice. Y es en todo caso la actora la que debe fijar claramente y justificarlos precios de venta y los ingresos, lo que difícilmente puede hacer cuando los cobros se hacen en efectivo.

CUARTO.- En cuanto al método empleado por la Inspección para la estimación indirecta es el del artículo 53.2 c): datos disponibles de supuestos similares. En este caso: márgenes brutos de explotación de empresas similares de las que se dispone, que, debidamente ponderados, permiten fijar ratios para los correspondientes ejercicios.

Sobre ello, sostiene la actora que la muestra no es adecuada y que el margen que se calcula no es el adecuado a la actividad de la actora, con gran peso de las mercaderías en su activo, lo que obliga a una rápida rotación, lo que exige margen más corto para disponer de la liquidez precisa para las compras.Y esto lo apoya en un dictamen pericial, donde se hace supuesto de todo, sin incluir los razonamientos precisos para que lleguemos a la convicción adecuada del error en que incurre la Inspección a la hora de fijar los márgenes de explotación. Es más, con el conocimiento del sector que debe tener la actora, ni siquiera se ofrecen empresas comparables, se limita a formular dudas y preguntas retóricas que nada nos dicen del error concreto en el que incurre el actuario y a ampararse en los distintos criterios contables que emplean las empresas. En definitiva, pura inconcreción de la que no se concluye nada. Lo que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, nos impide dar por acreditado el error en que incurre la Inspección.

Y es que parece olvidarse que es la omisión de sus obligaciones contables la que obliga a acudir al régimen de estimación indirecta. Y que es a él a quien corresponde despejar los posibles errores mediante datos reales que han sido ocultados a la comprobación, por lo que no puede sacar ventaja de ello y convertirse en perjudicado de una situación que ha provocado.

QUINTO.- Respecto a la sanción nada se dice, por lo que nada podemos decir aquí distinto de lo que señala el acuerdo recurrido.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, conforme al criterio del vencimiento que establece el artículo 139 de la LJ , procede hacer expresa imposición de costas a la demandante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la compañía 'ARKAY ENTERPRISES,S.L.' contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, haciendo expresa imposición de las costas a la demandante.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.