Sentencia Administrativo Nº 707/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 405/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso protección jurisdiccional nº 405/2011

Partes: Vidal

C/DEPARTAMENT D'INTERIOR.- DIRECCIÓ GENERAL DE SEGURETAT CIUTADANA

S E N T E N C I A N º 707

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil once.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA) , constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona nº 405/2011, interpuesto por Vidal , representado por la Procuradora de los Tribunales CHARO SAEZ BUIL y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT D'INTERIOR.- DIRECCIÓ GENERAL DE SEGURETAT CIUTADANA, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT, con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Rovira del Canto, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona contra Resolución de 14-9-11 que modifica el itinerario de la manifestación convocada para el día 18-9-11, a las 19:00 horas, en Barcelona, con salida desde Plaza Cataluña y finalización el Arc de Trionf..

SEGUNDO .- Acordada la incoación de los presentes autos y recibido el expediente administrativo, se convocó a las partes y Ministerio Fiscal a una audiencia que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2011, y en la que de manera contradictoria se oyó a todos los comparecidos.

TERCERO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso especial de protección de derechos fundamentales la resolución del Director General d'Administració de seguretat, de fecha 14-9-11, que da respuesta a la comunicación de una convocatoria de manifestación para el día 18 de septiembre de 2011, a Barcelona, con inicio a las 19 horas y finalización a las 22 horas.

De forma previa, y por evidentes razones procesales, debemos examinar la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada, de falta de legitimación o en su caso de acuerdo asociativo para su interposición.

Tanto el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, Reguladora del derecho de reunión, como el artículo 122.1 de la Ley Jurisdiccional , que regula el procedimiento especial para el control jurisdiccional de la actividad administrativa de prohibición o de propuesta de modificación de reuniones o manifestaciones previsto en la citada Ley orgánica, atribuyen la legitimación activa exclusivamente a los promotores u organizadores de aquéllas que no acepten la prohibición o modificaciones propuestas.

El título jurídico en el que el recurrente sustenta la legitimación para acceder al control jurisdiccional de la actuación administrativa recurrida aparece constituido en la propia resolución gubernativa, toda vez que dimana, de forma directa, de la previa intervención de oficio en la actividad de promoción y organización de la manifestación y su convocatoria, siendo sujeto pasivo de la resolución de la autoridad gubernativa.

Np obsta a su legitimación que los promotores fueran dos y que el recurso haya sido interpuesto únicamente por uno de ellos, pues en la jurisdicción contenciosa no existe la figura de litisconsorcio activo necesario que parece exigir la Administración demandada, la cual, por otra parte, únicamente notificó al ahora recurrente la resolución objeto del recurso.

SEGUNDO.- Superado el obstáculo procesal, debemos atender al fondo del asunto.

La vulneración de derechos fundamentales se predica por el recurrente en dos vertientes: en primer lugar al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , al haber sido notificada la resolución impugnada el viernes día 16 a las 12 horas, cuando la manifestación se había convocado para el domingo siguiente a las 19 horas, habiendo sido presentada la comunicación preceptiva el día 5 de septiembre anterior, y en segundo lugar se alega vulneración del derecho de reunión, por haberse modificado la propuesta de forma injustifica y desproporcionada.

La primera e inicial cuestión que se plantea es si la resolución impugnada supone un gravamen, por limitar o restringir la manifestación convocada, pues tanto el Ministerio Fiscal como la Administración demandada afirman que la resolución impugnada se limita a sugerir, recomendar o establecer indicaciones meramente orientativas sobre el desarrollo de la manifestación. Tal tesis no es compartida por el Tribunal, pues no se trata de meras recomendaciones o indicaciones sino de imposición de condiciones al itinerario, aún cuando éste no se modifique.

Pese a que la representación de la administración afirmó que el contenido de la resolución "está en la línea" del informe previo de la Guardia Urbana, en realidad es una transcripción literal y exacta de tal informe, y además de utilizarse expresiones como "sería convenient" o "s'hauria de..." , también se prohíbe la ocupación de calzadas. Así, para la Vía Laietana se dice que en cap cas ocuparan els carrils de sentit ascendent ; en el siguiente tramo se dice que només haurien d'ocupar la calçada costat Besós, sense envair la calçada costat Llobregat ni la destinada al BUS; y se ordena que se permita la circulación de vehículos por el Passeig Lluís Companys i víes dels voltants .

El art. 10 de la LO 9/1983 habilita a la autoridad gubernativa únicamente a "prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación ", si concurren, claro está, los requisitos para ello; pero no faculta ni habilita para dar recomendaciones, consejos o sugerencias a los promotores. Y ello porque como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 29-3-1990, "no se trata de interesar solicitud de autorización alguna (art. 3 LO 9/1983 ), pues el ejercicio de este derecho fundamental se impone por su eficacia inmediata y directa (arts. 9.1 y 10.1 CE ), sin que pueda conceptuarse como un derecho de configuración legal -sino tan sólo de efectuar una declaración de ciencia o de conocimiento a fin de que la Autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes como la protección de los derechos y bienes de la titularidad de terceros".

La resolución impugnada, al emplear los términos y expresiones antes transcritos en parte, lo que indudablemente provoca es una situación de inseguridad jurídica en los destinatarios, máxime cuando, como corolario final, tal como puso de relieve la defensa del recurrente, se advierte en la propia resolución que el incumplimiento de estas indicaciones es constitutivo de infracción administrativa, admonición que no permite en modo alguno hacer las sibilinas distinciones que pretendió mantener la defensa de la administración en la vista oral, sino que por el contrario, incrementa la inseguridad jurídica.

En definitiva, por tanto, la resolución impugnada supone un acto de gravamen para los destinatarios, y bajo tal premisa debemos por tanto examinar el recurso interpuesto

TERCERO.- Respecto a la vulneración del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución, lo sucedido es más que evidente: siendo inhábiles los sábados y domingos por previsión expresa de la LOPJ, habiendo sido notificada el viernes a mediodía la resolución, la revisión jurisdiccional no ha podido llevarse a cabo antes del día anunciado para la manifestación. Ambas partes conocen las sentencias de esta misma Sala y sección en que se ha estimado en tales casos la vulneración del derecho al acceso a los Tribunales de Justicia.

Hemos dicho ya en anteriores sentencias (con la misma administración como demandada), que "así como la celebración de la manifestación debe comunicarse con una mínima y determinada antelación (articulo 8 de la LO 9/1983 ), su prohibición debe comunicarse dentro de un breve plazo (72 horas), contado desde la comunicación anterior (art. 10 ). Asimismo, el recurso contencioso debe interponerse dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la prohibición. No es necesario explicar la razón de esos plazos, de su brevedad; su naturaleza impone que las actuaciones administrativas se realicen dentro del tiempo establecido so pena de anulabilidad, en lo que hace al caso, de nulidad radical por su trascendencia a los derechos fundamentales.El plazo máximo de 48 horas para interponer el recurso es también un mínimo para el ejercicio de un derecho fundamental"

De nuevo en este caso, el retraso en la notificación de la resolución ha llegado a producir un resultado que cierra el paso a la ulterior intervención revisora de la jurisdicción, por lo que debemos estimar este primer motivo.

CUARTO.- Ya examinando la alegada vulneración del derecho de reunión, y si, como hemos razonado, la resolución impone condiciones al itinerario comunicado, debemos analizar si tales limitaciones son justificadas y proporcionadas.

La STC 66/1995, de 8 de mayo , FJ 3,nos recuerda que "(e)l derecho de reunión, según ha reiterado este Tribunal, es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores son el subjetivo -agrupación de personas-, el temporal -duración transitoria-, el finalista -licitud de la finalidad- y el real y objetivo -lugar de celebración. También hemos destacado en múltiples Sentencias el relieve fundamental que este derecho -cauce del principio democrático participativo- posee, tanto en su dimensión subjetiva como en la objetiva, en un Estado social y democrático de Derecho como el proclamado en la Constitución. Para muchos grupos sociales este derecho es, en la práctica, uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones

Ya desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional puso de relieve que en cada supuesto controvertido la Administración y la Sala de la Contencioso, en sus respectivas vías, deben ponderar a la vista de los elementos fácticos- jurídicos concurrentes si se dan los presupuestos precisos para que se lleguen a concretar los únicos motivos válidos que, como traducción del concepto jurídico indeterminado recogido en el artículo 21 de la Constitución y 10 de la Ley Orgánica 9/83 podrán provocar la prohibición o la propuesta de modificación de la reunión, es decir, la potencial, pero razonable y fundada, producción de alteraciones del orden público y la consecuente génesis de peligro para las personas o los bienes.

En este caso, las condiciones se imponen con fundamento en la movilidad y circulación, principalmente rodada, por las diferentes calles del itinerario.

La administración está legal y plenamente habilitada para limitar el derecho de reunión en las vías públicas en el caso de que considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, que no exijan la prohibición del acto. Pero la potestad de tal limitación debe llevarse a cabo tras la debida ponderación y análisis de las circunstancias concurrentes. Tales circunstancias son sin duda, el lugar, tiempo y día de convocatoria, En este caso, la manifestación se convocó para un domingo por la tarde, siendo notorio y por tanto exento de prueba el hecho de que la densidad de circulación disminuye, tanto la de particulares como la de los servicios públicos; y la duración prevista de la manifestación era de 19 a 22 horas.

Pero la administración también debe atender a la previsión de asistencia o capacidad de convocatoria de los promotores, y no dejar a criterio de éstos el circular por un lado del espacio público o por otro, en función del numero de asistentes, pues si una vez valoradas las circunstancias, se estima justificada la limitación, ésta se debe imponer de forma clara y concreta para evitar situaciones de inseguridad jurídica.

El ejercicio del derecho de reunión, por propia naturaleza, requiere la utilización de los lugares de tránsito público y, dadas determinadas circunstancias, permite la ocupación instrumental de las calzadas, reconociendo el propio Tribunal Constitucional que la celebración de este tipo de reuniones suele producir trastornos y restricciones en la circulación de personas y de vehículos ( SSTC 59/1990, de 29 de marzo , y 66/1995, de 8 de mayo ). No hay, en consecuencia, justificación suficiente en la resolución impugnada para que la manifestación no se celebrara en las condiciones que han sido comunicadas por los convocantes.

En consecuencia, la resolución impugnada ha de entenderse contraria al derecho fundamental de reunión, previsto en los artículos 21 de la Constitución Española y 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y por ello, nula conforme previene el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

Por último, debemos mencionar que la sentencia de esta misma Sala y sección reiteradamente invocada por la defensa de la administración, la número 499/2006, de 30 de mayo , examina un supuesto de hecho que no guarda similitud alguna con el presente, pues tal como se señala en aquella sentencia, "los actores no ejercitaban su derecho a manifestarse de una forma aislada, antes bien, se constata que han usado de su derecho reiterada y profusamente desde el 8 de abril hasta la actualidad, nada menos que 31 veces, 16 veces en abril y 15 en mayo, lo que viene a ocupar buena parte de los días laborables de dichos meses", provocando cortes de circulación reiterados días laborables en vías arteriales de la ciudad, como eran las calles Diagonal y Aragón.

TERCERO.- Procede imponer las costas a la Administración demandada al incurrir en temeridad en la defensa de la actuación impugnada, generadora unilateralmente de inseguridad jurídica, y por contravenir de nuevo la doctrina reiterada de este Tribunal en relación la resolución tardía de la prohibición de la concentración con impedimento de acudir a la tutela judicial efectiva con anterioridad a la fecha de celebración de la concentración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso especial interpuesto, y en consecuencia, anular la resolución impugnada por haber vulnerado los derechos fundamentales de reunión y de tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Imponer las costas del procedimiento a la Administración demandada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, a la Sentencia núm. 707, dictada en el recurso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona núm. 405/2011.

Comparto plenamente la opinión mayoritaria de la Sección en relación al rechazo de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, en relación a la falta de legitimación del recurrente. En cambio, si bien considero que el sentido del fallo de la presente sentencia no podía ser sino estimatorio por vulnerar la actuación administrativa impugnada el derecho fundamental de reunión del recurrente, discrepo respetuosamente del parecer de mis compañeras de sección tanto en cuanto a la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, como en cuanto a la forma de entender vulnerado su derecho fundamental de reunión. Y ello, en base a las siguientes razones:

PRIMERO.- En cuanto a la vulneración del artículo 24CE , debemos recordar que el presente procedimiento se interpone al amparo del artículo 122 LJCA , y por ello, se trata de discernir en el mismo si se ha vulnerado el derecho fundamental de reunión del recurrente, indicando el precepto legal citado, que como resultado del procedimiento especial que prevé, la sentencia que se dicte únicamente podrá mantener o revocar la prohibición o las modificaciones propuestas.

En el caso que nos ocupa, comparto el relato fáctico expuesto en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, sin embargo, entiendo que el retraso a que se alude vulneró no el artículo 24 sino el artículo 21 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 66/1995, de 8 de mayo , ha señalado que en casos como el que nos ocupa, el retraso de la Administración en dictar o notificar la Resolución gubernativa impidiendo que la misma sea inmediatamente revisable en vía jurisdiccional, puede vulnerar el derecho reconocido en el artículo 21 CE , y tener por tanto trascendencia constitucional cuando impida que los órganos judiciales se pronuncien con anterioridad a la fecha de la concentración programada por los organizadores.

En efecto, dicho pronunciamiento señala que:

"No obstante, el hecho de que la comunicación no constituya una solicitud de autorización y que la Resolución gubernativa sea inmediatamente revisable en vía jurisdiccional, no significa que en todo caso la extemporaneidad de la Resolución produzca tan sólo una infracción de la legalidad ordinaria -que por supuesto la produce-, sino que puede entrañar una conculcación del derecho fundamental de reunión en lugares de tránsito público con evidente relieve constitucional. El cumplimiento del plazo no es, pues, ajeno al control jurisdiccional de la constitucionalidad de la medida prohibitiva y deberá aplicarse siempre que la Resolución gubernativa sea extemporánea, como garantía del referido derecho fundamental."

Ello es precisamente lo que sucede en el supuesto de autos como aprecian mis compañeras de sección, pues la comunicación de los convocantes se produce el 5-9 con tiempo suficiente para el trámite administrativo con el que se corresponde. La petición de informe a la Guardia Urbana de Barcelona por parte del Departament d'Interior, se produce al día siguiente, recordando el plazo de 24h de su emisión y el contenido del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio , y a pesar de ello, transcurrido el mencionado plazo de 24h, y haciendo caso omiso a dicho precepto, la Direcció General d'Administració de Seguretat permaneció impasible hasta que el día 12-9 la Guardia Urbana de Barcelona emitió su informe, que dio lugar a la posterior resolución de 14-9, notificada el 16-9 para una convocatoria del día 18 del mismo mes, y siendo los días 17 y 18 inhábiles desde el punto de vista procesal. Retrasos todos ellos injustificados e injustificables cuando esta en juego el ejercicio de un derecho fundamental.

Tal proceder vulneró pues, el derecho fundamental de reunión de los convocantes, por lo que el recurso debía ser estimado por este motivo.

SEGUNDO.- En cuanto a lo que en la sentencia se considera efectiva vulneración del derecho de reunión, consideró que no tuvo lugar por el motivo expuesto en la misma.

En efecto, la comunicación efectuada por D. Vidal y Dª Crescencia en fecha 5-9-2011 como miembros de determinadas organizaciones, para manifestarse por las calles del centro de Barcelona el día 18 del mismo mes y año, dispuso un recorrido que, partiendo de la Plaza de Cataluña, y discurriendo por la calle Fontanella, Vía Laietana, Passeig Isabel II, Picasso, Pujades, Lluís Companys y finalizaba en el Arc de Triomf.

Dicho recorrido, en la respuesta que obtuvo por parte de la autoridad gubernativa a través del Director General de Administración y Seguridad del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya el 14 de septiembre de 2011, no fue ni prohibido, ni modificado, ni objeto de restricción alguna que pudiera menoscabar el derecho fundamental de reunión de los solicitantes.

Es cierto que el artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio , prevé que la autoridad gubernativa pueda prohibir la reunión o manifestación solo si existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, o en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la misma. Sin embargo, en nuestro caso, nada de eso ocurre.

El Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, tras recibir el informe de la Guardia Urbana de Barcelona, fechado el 12 de septiembre de 2011, dictó el Acuerdo impugnado en el que, respetando en todo caso el recorrido propuesto por los convocantes, y tras disponer que los organizadores: "hauran d'establir el servei d'ordre adient per tal de garantir la seguretat dels manifestants i de la resta de ciutadans" , establece que, "a més d'atendre en tot moment les indicacions de les forces i cossos de seguretat, durant el decurs de la manifestació" , se tendrá que dar cumplimiento, "sempre que el nombre d'assistents ho permeti" a determinadas indicaciones relativas a la ocupación de las vías públicas por las que se tenía que desarrollar la manifestación.

Se deja pues al albur de los organizadores, y en función del número de asistentes a la convocatoria, el seguimiento de unas recomendaciones de funcionamiento que, teniendo en cuenta que la manifestación se iba a desarrollar por el centro de Barcelona son, además de razonables, absolutamente inocuas desde el punto de vista de la integridad del derecho fundamental de reunión de los manifestantes.

Me parece importante resaltar que las indicaciones efectuadas, básicamente sobre ocupación de carriles de circulación de las vías por las que se tenía que desarrollar la manifestación, se prevén única y exclusivamente para el caso de que el número de asistentes a la manifestación permitiera su cumplimiento, en lo que aparece en un claro intento de compatibilizar, en la medida que ello fuere posible, el ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación, con la movilidad parcial en la zona ocupada por los manifestantes.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en su STC 163/2006, de 22 de mayo , ha reconocido que las necesidades de movilidad y circulación pueden llegar a condicionar el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 21.2 CE cuando se produzca "una obstrucción total de vías de circulación que, por el volumen de tráfico que soportan y por las características de la zona -normalmente centros neurálgicos de grandes ciudades-, provoquen colapsos circulatorios en los que, durante un período de tiempo prolongado, queden inmovilizados vehículos y se impida el acceso a determinadas zonas o barrios de la ciudad por imposibilidad de que la autoridad gubernativa habilite vías alternativas de circulación. En estos supuestos de colapso circulatorio con inmovilización e imposibilidad de acceso a determinadas zonas por inexistencia de vías alternativas, como se dijo en la citada STC 59/1990 , puede resultar afectado el orden público con peligro para personas o bienes si, por ejemplo, resulta imposibilitada la prestación de servicios esenciales con incidencia en la seguridad de personas o bienes, como son los servicios de ambulancias, bomberos, policía o urgencias médicas." .

Pero insisto, que en el caso que nos ocupa, nada de ello sucedió. La libertad de los convocantes para seguir o no seguir las indicaciones quedaba patente en el Acuerdo adoptado, y si la acotación "sempre que el nombre d'assistents ho permeti" podía generar o no inseguridad jurídica (artículo 9.3 CE ), es cuestión ajena al derecho fundamental de reunión que, en los términos del artículo 11 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio , no fue ni prohibido ni modificado en su ejercicio, ni incluso limitado de forma alguna.

Finalmente, la advertencia final respecto de que "la celebració de la manifestació incomplint aquestes indicacions és constitutiu d'una infracció administrativa a la Llei orgánica 1/1992, de 21 de febrer, sobre protecció de la seguretat ciutadana" , si bien desafortunada en su redacción al estar formulada en términos imperativos, nada aporta a la tipificación de infracciones contenida en la Ley Orgánica 1/1992 , y además, dado el carácter facultativo del seguimiento de las indicaciones sobre tránsito, tan sólo puede referirse a aquella indicación que se impone a los manifestantes de forma también imperativa: "hauràn d'establir el servei d'ordre adient per tal de garantir la seguretat dels manifestants i de la resta de ciutadans", todo ello en coherencia con lo dispuesto en el artículo 23.c) de la Ley Orgánica 1/1992 , en relación con el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio , reguladora del derecho de reunión.

Barcelona, 14 de octubre de 2011.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Mª Pilar Rovira del Canto, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.