Sentencia Administrativo Nº 707/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 787/2009 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 707/2013

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

RECURSO Nº: 787/2009

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª. ROSARIO CARDENAL GOMEZ

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. JOSE BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

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En la Ciudad de Málaga a 27 de febrero de dos mil trece.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituido para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 787/2009 a instancia de Delia , Representada por el procurador D. ESTEBAN VIVES GUTIERREZ, contra el Ayuntamiento de Málaga, representado por la Letrada Dª. Mónica Almagro Martín Lomeña. Son partes codemandadas las entidades Cortijo la Casita de Madera, S.A., y Hoteles y Arrendamientos, S.L., representadas por el Procurador D. José Domingo Corpas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento demandado de fecha 30 de abril de 2009, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Ordenación del SUP-BM-1 'Rojas Santa Tecla'.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía quedó indeterminada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse a las mismas pretensiones deducidas en el presente procedimiento en Sentencia de 27 de febrero de 2013 , en la que decíamos y ahora reproducimos : Según la demanda, el Plan que impugna es consecuencia de previas modificaciones del PGOU que tuvieron como objetivo la adscripción del SU.BM-2 y la incorporación de suelo no urbanizable al Sector SUP.BM-1, para compensar la pérdida de aprovechamiento urbanístico que suponía el detrimento superficial al discurrir por él la vía pecuaria Vereda Churriana y el dominio público hidráulico Cañada de Ceuta, considerando que la iniciativa modificadora no se ajusta a los principios y fines que se plasman en el art. 3 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía ., por lo que, dicha parte, también impugna indirectamente el PGOU.

Con respecto a la modificación parcial que recurre, desgrana como motivos para la misma, y para ello se hace ahora un esfuerzo de síntesis, la ausencia del que considera preceptivo Análisis de Efectos Ambientales, que vendría exigido al estar calificado el suelo en cuestión de Impacto Severo al comprender una zona de arbolado especialmente protegido y que es el hábitat de una flora y fauna de interés según el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas y la Ley de la Flora y Fauna Silvestre de Andalucía.

Considera, asimismo, que falta el informe que debería haber emitido la Agencia Andaluza del Agua, por lo que no estaría garantizado el suministro hídrico puesto que no se habrían evaluado los recursos de esa naturaleza disponibles para abastecer el crecimiento propuesto.

Asimismo se habría vulnerado el principio de participación ciudadana y, ello, por las irregulares notificaciones practicadas a los actores y al no someter a un nuevo trámite de información pública las modificaciones, sobre las iniciales y aprobadas provisionalmente, incorporadas definitivamente al Plan, suponiendo la asunción de cargas urbanísticas no previstas inicialmente.

Por otro lado, siempre según la parte demandante, el preceptivo y vinculante informe de la Dirección General de Aviación Civil, no fue interesado sino después de la aprobación provisional del Plan.

SEGUNDO.- Toda vez que por medio del presente recurso lo que pretende la parte actora es la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, dicha declaración necesita que en dicho acto concurra alguna de las circunstancias que para ese efecto están previstas en el art. 62 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, lo que obliga a la parte recurrente a concretar los motivos de su demanda en ese sentido y es por ello que, sobre el exhaustivo repaso que en la demanda se hace del proceso administrativo, a los efectos de esta resolución deban ser los antes expuestos dichos motivos los anulatorios.

Por otro lado, partiendo del carácter normativo que se atribuye a los instrumentos de planeamiento urbanístico, el criterio para la regulación de su posición en el ordenamiento jurídico debe efectuarse, ciertamente, a través del principio de jerarquía normativa. La aplicación de tal principio supone que existe un absoluto sometimiento de los planes de desarrollo a las previsiones y determinaciones del Plan General o Normas Subsidiarias, de forma tal que cualquier extralimitación, por rebasar los límites que se fijan para planes parciales o por contener determinaciones contrarias al Plan General que desarrollan, determina la declaración de su nulidad.

Consecuentemente, el plan parcial tiene el carácter de planeamiento preciso y, es su contenido propio el de alcanzar en el SUP (suelo urbanizable programado) un grado de detalle de la ordenación análogo al que alcanza el Plan General en suelo urbano, siempre respetando las determinaciones del PGOU, en aplicación del principio de jerarquía normativa, por cuanto es un mero desarrollo y concreción del plan general.

Es por ello preciso considerar ahora la impugnación indirecta que se hace en la demanda, cuya modificación se le antoja a la parte actora como una manifestación de la desviación de poder. Mas, ante todo, hay que resaltar que dicha impugnación no se materializó en el escrito iniciador del recurso ante la Sala sino en el escrito de la demanda por lo que, en principio, no podría entrarse a considerar su pertinencia, mas, no obstante, procede decretar también su desestimación en cuanto que en la misma demanda no se desgrana los motivos por los que deba anularse la Modificación de Elementos del PGOU de Málaga aprobada definitivamente por la resolución de 4 de octubre de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, efecto desestimatorio que hace aconsejable que no se emplace ahora a dicha administración, al no haberse hecho antes (debido, sin duda, al no haberse contenido esa impugnación indirecta en el escrito iniciador de este proceso), al no haberse materializado su indefensión y sin perjuicio de que dicho emplazamiento pueda practicarse con ocasión de la impugnación de esta sentencia.

TERCERO.- Por otra parte y con carácter programático, hay que recordar que, aun aceptando el principio de vigencia indefinida de los Planes, ello no implica que sea un documento estático, sino al contrario, es un instrumento susceptible de modificación o revisión, alteraciones estas que se subsumen dentro de lo que se ha venido denominando ius variandi, como algo inherente a la potestad de planificación urbanística. Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano. Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 24 de febrero de 1984 , 24 de septiembre de 1989 , 6 de febrero y 3 de abril de 1990 , 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ).

En este sentido, merece destacarse la sentencia del Alto Tribunal de 9 de diciembre de 1989 , que define el 'ius variandi' como 'una potestad no fundamentada en criterios subjetivos ejercitable en cualquier momento, sino como remedio establecido en la ley para que la Administración, objetivando alteraciones reales, realice las modificaciones que imponga las nuevas necesidades urbanísticas creadas por la dinámica social en el transcurso del tiempo'. Como afirma la sentencia de 3 de enero de 1996 , la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público justifican plenamente el ius variandi, lo que implica un amplio margen de discrecionalidad acotada por la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución )..

Esta misma jurisprudencia se ha preocupado de fijar los principios operativos a través de los cuales se actualiza aquella potestad, uno de ellos, no es sino el del interés general, en el que constitucionalmente se ancla todo el quehacer de la Administración Pública 'al servir con objetividad los intereses generales' ( art. 103 de la Constitución ). De ahí la justificación del sacrificio que muchas veces se impone no sólo a simples expectativas, sino a titularidades dominicales. Los planes, dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de febrero de 1987 , 'no se trazan en función de los propietarios del suelo, sino de los ciudadanos y de las necesidades colectivas'. Proyección de aquel principio resulta el de la presunción de legalidad de la actuación administrativa que tienda o pretenda cubrir déficits, estableciendo nuevas dotaciones urbanísticas ( sentencias de 30 de junio de 1980 y 21 de febrero de 1984 ). De esta manera, las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente, que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos ( sentencia de 3 de enero de 1996 ).

Como afirman las sentencias de 3 de enero y 26 de marzo de 1996 , el control jurisdiccional de las facultades discrecionales de la Administración debe encaminarse a examinar 'la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta por el plan, ya que en lo demás goza de una entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción'. En el mismo sentido, la sentencia de 3 de julio de 1995 señala que dicha potestad discrecional 'para ser adecuadamente combatida ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o con alejamiento de los intereses generales a que deba servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones'.

La potestad planificadora de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está anclada en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos). De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia ( sentencias de 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 17 de junio de 1989 , 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991 , 15 de abril de 1992 ) al decir que: 'Frente al plan no existen derechos adquiridos' o que 'frente a la actuación del ius variandi los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente', 'ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide la posterior modificación'.

CUARTO.- Partiendo de las anteriores bases, se han de analizar los motivos de impugnación relacionados en los fundamentos de derecho de la demanda y, así, en primer lugar, no haberse sometido a información pública la recurrida aprobación definitiva del Plan Parcial dadas (se dice) las sustanciales modificaciones que contiene respecto al Plan aprobado provisionalmente y que preveía un modelo de turismo altamente cualificado, con grandes espacios libres y una implantación extensiva de la edificabilidad y que se ha cambiado por un modelo de aprovechamiento intensivo del suelo, así por las modificaciones en la red viaria interna, como consecuencia de la afección de la zona de servidumbre aeroportuaria incorporada al expediente después de la aprobación provisional del Plan.

Para la Administración dichas modificaciones no son sustanciales y, por tanto, la aprobación definitiva no estaba sometida a un nuevo trámite de información pública. La cuestión a dilucidar es, pues, si tales modificaciones, admitidas por la Administración, son o no sustanciales y, en este sentido, en el presente caso, las justificaciones de las modificaciones están en informes técnicos que sirven de cobertura suficiente para que el ejercicio de la potestad discrecional no resulte presuntamente arbitraria. En el anterior sentido el informe de la Gerencia de Urbanismo traído a los autos en el periodo de prueba. Así pues, la impugnación de la opción elegida tenía que haberse fundado en otros informes, igualmente técnicos, que hubieren llevado al convencimiento de este Tribunal acerca de la sustancialidad de las modificaciones que hay un déficit de uso dotacional o de medidas compensatorias, por un lado, o una incorrecta por irreal, motivación en el cambio de tipología edificatoria, que vinieran a contradecir los informes municipales.

QUINTO.- Respecto de los demás defectos que se contienen en la demanda, las pruebas practicadas en los presentes autos pone de manifiesto el informe favorable del Ministerio de Fomento al Plan Parcial, sin que por la parte actora se haya probado el incumplimiento de la condición impuesta al Ayuntamiento.

También pueden considerarse subsanados los defectos medioambientales que impedían el informe favorable de la Consejería de Medio Ambiente, sin que, por otra parte, sea posible apreciar la necesidad del Análisis de Efectos Ambientales. También consta el informe favorable de Aviación Civil, pero no el de la Agencia Pública del Agua. Lo que consta es el informe favorable de la Empresa Municipal de Aguas de Málaga (EMASA) que no puede considerarse suficiente y no sólo porque es incompleto, puesto que, como en él se dice, el Plan presentado no contempla la nueva parcela de 1000 m2 necesaria para la nueva estación de bombeo, ni el nuevo trazado del canal Bores Romero ni la nueva tubería que debería conectar el bombeo a ejecutar junto a la carretera de Coín con la tubería existente, ni tampoco el nuevo depósito a ejecutar. Por otra parte, dicho informe pone de manifiesto que, respecto a la red de distribución grafiada en los planos, no se puede estudiar su funcionamiento a falta de los cálculos necesarios y tampoco recoge diámetros. Tampoco aparecen los desagües que debían tener cada uno de los polígonos de corte para el lavado de la red, en cumplimiento de la normativa de higiene recogida en el Decreto 140/03.

Pero, aun cuando pudiera ser calificado como favorable al Plan, no sería el anterior informe el pertinente, como se dice en el informe que, al mismo respective, emitió la Consejería de Medio Ambiente, por cuanto que EMASA sólo es competente en cuanto a infraestructuras de abastecimiento y de saneamiento, no el análisis de los recursos hídricos. En todo caso, ese informe del órgano autonómico se emitió para el PGOU de Málaga aprobado en el año 2010.

Según se hace constar en el sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2012 , el art. 25.4 de la Ley de Aguas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001), en su redacción original, este precepto establecía lo siguiente:

'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

El informe se entenderá favorable si no se emite en el plazo indicado. Igual norma será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

No será necesario el informe previsto en el párrafo anterior en el supuesto de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo por la Confederación Hidrográfica'.

Ahora bien, el artículo fue modificado por Ley 11/2005, de 22 de junio, quedando redactado en los siguientes términos:

'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica. '

Debiéndose tener en cuenta que en el ínterin se aprobó la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, cuya disposición adicional segunda, apartado 4 º, establece que la Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales '. Norma, esta última, cuya aplicabilidad al urbanismo andaluz ya estaba asumida mediante la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía en su art. 32 .

Por tanto, el informe de la Confederación Hidrográfica (antes Agencia Andaluza del Agua) es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos que se han transcrito (hasta el punto de que su no elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable); y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone la disposición adicional 2ª de la Ley 13/2003 en relación con el artículo 32 de la Ley urbanística andaluza.

Si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado por cuanto se trata de informes necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes '. Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo; y 2º) más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe sobre suficiencia de recursos hídricos sólo puede sustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor (autonómico en este caso) y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito e invadan lo que sólo a la Administración del Estado y los órganos que en ella se insertan corresponde valorar, pues no está en manos de las Comunidades Autónoma disponer de la competencia exclusiva estatal. Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos hídricos, en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el ámbito de la competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante.

Por tanto, es posible apreciar la existencia de causa de nulidad por vulneración de las normas antes expuestas, conforme a los dispuesto en el art. 62 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

SEXTO.- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Delia declarando no ser conforme a Derecho el Plan Parcial de Ordenación del SUP-BM.1 'Rojas Santa Tecla', aprobado definitivamente el 30 de abril de 2009, el cual anulamos.

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Ilmos. Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública; doy fe.