Sentencia Administrativo Nº 707/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 102/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 102/2014

Parte apelante: María Teresa

Representante de la parte apelante: ELISENDA PARELLADA JOFRE

Parte apelada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT

Representante de la parte apelada: LLETRADA DE LA GENERALITAT

S E N T E N C I A Nº 707/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 05/02/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo úm. 15 Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 495/2013, dictó Auto definitivo Desestimatoria del recurso interpuesto contra declara no haber lugar a la medida cautelar de suspensión. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 29 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Barcelona, de fecha 5 de febrero de 2014, que desestimó la medida cautelar de suspension de la resolución administrativa sancionadora, que le impuso la sanción de suspension de funciones por tiempo de seis meses y diecinueve días por la comision de la falta disciplinarian del artículo 116 s) del Decreto Legislativo 1/1997.

En el Auto se razona la inexistencia de apariencia de buen Derecho y del periculum in moram, así como la ponderación de intereses colectivos y particulares, debiendo prevalecer los primeros, y además añade que se interpuso el recurso de apelación una vez superados los dos meses preceptivos, por lo que es extemporáneo.

En el recurso de apelación se exponen los antecedents fácticos y se centra exclusivamente en la interposición del recurso dentro de plazo, pues, efectivamente, la recurrente se vio obligada a solicitor la asistencia juridica gratuita, lo que interrumpió el plazo del artículo 46 LJCA y al final se interpuso dentro de plazo, pues la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica interrumpió el plazo de dos meses. Aporta numerosas sentencias en este sentido.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya, se alega que el Juzgado dictó Auto el 10 de marzo de 2014 por el que declara admisible el recurso, debido a la nueva valoración de la solicitud de asistencia gratuita por parte de la recurrente. No se aporta argumento, razonamiento jurídico ni documento alguno en contra de lo acordado en el Auto impugnado. Por lo tanto, no existe periculum in moramni fumus boni iuris.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con el Auto impugnado, para llegar a la conclusion de que la acción jurisdiccional ejercitada debe desestimarse por los siguientes motivos.

En segunda instancia, el objeto del recurso de apelación consiste en la desvirtuación de la sentencia o resolución judicial que es objeto del mismo y no la simple reproducción de argumentos que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia, pues este proceso no puede constituirse en una reproducción del primero, ni tampoco en una continuación formal del anterior proceso, sino al contrario, debe ser un nuevo proceso en que las partes que ocuparon las posiciones procesales de demandante y demandado, llevan a cabo una crítica exclusiva de la sentencia o Auto dictado en la primera instancia, con el fin de conseguir que en el ánimo de este Tribunal se produzca la convicción de que no se valoraron debidamente los hechos, o bien, si estos hechos fueron considerados por el Juzgador, entonces es su consideración jurídica lo que justifica el recurso interpuesto. Por ello, no cabe repetir argumentos jurídicos que ya fueron tenidos en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de primera sentencia, y resuelto en dicha sentencia, tanto en lo que se refiere al escrito de recurso de apelación, como al escrito de oposición al mismo.

En el presente caso, en el recurso de apelación no existe ni un solo comentario, ni argumento, ni razonamiento jurídico tendente a desvirtuar o criticar la resolución judicial impuganda, en lo que se refiere a la denegación de la suspensión cautelar de la sanción disciplinaria impuesta a la recurrente, salvo la extensa alegación en beneficio de la admisibilidad del recurso. Como sea que éste, al final fue declarado admisible, debió haberse argumentado en el recurso de apelación lo necesario para que este Tribunal pudiera analizar la existencia del principio de apariencia de buen Derecho, en su caso, o bien, del periculum in moram,en atención a las circunstancias personales y económicas de la recurrente. Al no hacerlo así, nos resulta imposible, en términos procesales, proceder no sólo a analizar el Auto impugnado, sino ni siquiera a revocarlo, pues no consta tampoco petición expresa en este sentido.

En otros supuestos como el presente, este mismo Tribunal ya ha dicho que la armonización de la exigencia de los principios general y particular, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro que tipo de perjuicios para el interesado podrían derivar de aquélla.

Dice la sentencia del TSCEE de 16 de mayo de 2.002 'Según reiterada jurisprudencia, no cumple los requisitos de motivación establecidos en el artículo 51 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, así como en el artículo 112, apartado 1, párrafo primero, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el recurso de casación que se limita a reiterar o reproducir literalmente los motivos y las alegaciones formulados ante el Tribunal de Primera Instancia, incluidos los basados en hechos expresamente desestimados por este órgano jurisdiccional. En efecto, tal recurso de casación constituye, en realidad, un recurso destinado a obtener un mero reexamen del presentado ante el Tribunal de Primera Instancia, lo cual, con arreglo al artículo 49 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, excede de la competencia de éste (véase, en particular, el auto de 25 de marzo de 1998, FFSA y otros/Comisión, C-174/97 P, Rec. p. I-1303, apartado 24).

En el presente caso y partiendo de una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, recurso de la parte apelada, en relación siempre con la resolución judicial objeto de impugnación y también con la prueba practicada, especialmente el expediente administrativo unido a autos, es evidente que no puede prosperar el recurso de apelación.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro ordenamiento jurídico: ya la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956, advertía que se debía ponderar ante todo la medida en que el interés público exigía la ejecución y al efecto el artículo 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

En el ámbito administrativo, el artículo 111.2 de la Ley 30/1992, prevé como excepción al principio de ejecutividad que 'el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto recurrido, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.'.

De todo ello se infiere que no hay motivo alguno para convertir lo que es una excepción, en una generalidad, máxime, cuando de no confirmarse la suspensión cautelar acordada en primera instancia, es obvio que podrían producirse perjuicios económicos innecesarios a la funcionaria sancionada.

En consecuencia no basta con la mera solicitud de suspensión del acto administrativo, ni tampoco con la simple alegación, sin más, de que la ejecución producirá daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, ni en el mismo sentido es suficiente la alegación de que la suspensión puede afectar al interés general, por cuanto en ambos supuestos no se alcanza a desvirtuar la excepcionalidad que el Legislador quiso dar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque esta venga acompañada de la invocación de la tutela judicial efectiva o de la existencia de una Jurisprudencia que legitima la presunción de existencia de perjuicios irreparables a partir de determinada cuantía, pues como hemos visto el principio de ejecutividad requiere la invocación de los derechos o intereses del interesado que se verían irremediablemente afectados por la ejecución del acto administrativo.

Atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, así como las efectuadas por la propia interesada en relación con la resolución jurisdiccional objeto de impugnación, solo podemos concluir que no se ha desvirtuado la legalidad de la resolución recurrida que acordó la suspensión por concurrir los requisitos exigidos por la legislación y jurisprudencia, máxime, cuando por los mismos hechos que son objeto de investigación disciplinaria, se ha incoado también un proceso penal.

Por otra parte, es bien sabido como el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituido por lo que tradicionalmente se viene denominando el 'periculum in mora', identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, que concurre en el presente caso.

En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 estaba recogido en su artículo 122.2, tal como se ha indicado con anterioridad y también esta presente en la nueva Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 130.1, cuando establece: '(...) la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Desarrollando ese presupuesto, puede añadirse que, para ser apreciado, requiere que la actuación administrativa, en relación con la cual se pide la medida cautelar de suspensión, debe tener la virtualidad práctica de afectar a los derechos o intereses de quien tal suspensión reclama, y en términos de producirle perjuicios de tan importante entidad que su reparación satisfactoria no se lograría con la eventual sentencia favorable que pudiera obtener en el proceso principal, tal como ocurre en el presente caso, y así ha sido declarado en la resolución jurisdiccional objeto de impugnación.

Por último, a lo que antes se ha expresado conviene añadir algo más. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución, y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución judicial impugnada, sin imposición de las costas por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al tratarse de una contingencia para cuya resolución ha sido necesaria la interposición del recurso de apelación.

Fallo

1ºDesestimar el recurso de apelación.

2ºNo imponer las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 3 de octubre de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.