Sentencia Administrativo Nº 708/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1003/2006 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

PO 1003/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00708/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 1003/06

SENTENCIA NÚM. 708

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1003/06, interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez García, en nombre y representación de doña Nieves, contra la resolución del Consulado de España en Nador de fecha 12 de julio de 2006 sobre denegación de visado; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo y se reconozca el derecho a obtener el visado.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista y una vez evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 10.4.08, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Nieves, nacional de Marruecos, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consulado General de España en Nador, de 19 de mayo de 2006, por la que se le denegó visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, pedido el mismo día 19 de mayo 2006, porque el supuesto de reagrupación solicitado no se contempla en el Real Decreto 178/2003, ni en los artículos 39,40 y 41 del Real Decreto 2393/2004 , en los cuales se enumeran todas las situaciones en las que un extranjero pueda tener la residencia temporal en España en virtud de una reagrupación familiar.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso, a las que, por razones de orden y para su mejor comprensión, se hará posteriormente referencia, conviene tener en cuenta que, tanto del expediente administrativo como de los autos, resulta la justificación de los siguientes presupuestos fácticos:

1.- El día 17 de octubre de 2001, contrajeron matrimonio civil en la ciudad de Melilla doña Nieves, de nacionalidad marroquí y don Rosendo, de nacionalidad española.

2- Don Rosendo, que trabajaba en un "Supermercado Dia", falleció el 25 de junio de 2005, al sufrir un accidente laboral.

3.-Doña Nieves percibe una pensión de viudedad a cargo de la Seguridad Social española, cuyo importe mensual, en el año 2007, ascendía a 396,03 euros. Es asimismo titular de una cuenta corriente en España.

4.- El empadronamiento en Melilla de extranjeros no comunitarios puede llevarse a cabo aportando, entre otros documentos, el N.I.E. o, en su defecto, el número del pasaporte en vigor expedido por las autoridades del país de procedencia. Doña Nieves nunca ha estado empadronada la citada ciudad.

5.- No consta que doña Nieves don Rosendo hubiesen vivido separadamente durante su matrimonio; en todo caso ha quedado acreditada la presencia puntual de la recurrente en Melilla, además de en la fecha de su boda, en la de 24 de febrero de 2006 - en la que otorgó poder para pleitos-, en la de 7 de marzo de 2007,en que doña Nieves solicitó en la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Melilla una solicitud de tarjeta familiar de residente comunitario no lucrativo y en la de 4 de mayo de 2007 -en la que se le efectuó un requerimiento de subsanación de deficiencias-. El expediente relativo a la petición de la citada tarjeta ha sido archivado por resolución de 11 de mayo de 2007 con base en que, habiendo sido requerida la interesada para que presentara visado de entrada en territorio nacional, formuló alegaciones en el sentido de habérsele denegado la solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, por lo que en la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla se consideró que procedía el archivo de las actuaciones porque dicho tipo de visado no era el que se había solicitado en el requerimiento de subsanación de deficiencias -al haberse considerado que tal visado habría debido ser para la mera entrada-.

6.-Como se ha dicho, el 19 de mayo 2006 doña Nieves formuló petición no de visado de reagrupación familiar, sino de visado de estancia de corta duración, por tiempo de un mes, indicando que su finalidad era la de solicitar en Melilla autorización de residencia en régimen comunitario. La denegación de dicha petición constituye el acto administrativo objeto del presente recurso.

TERCERO.- Se insta en la demanda la anulación de la resolución impugnada y que se declare o reconozca el derecho de la recurrente a obtener el visado necesario para posteriormente conseguir en España el correspondiente permiso de residencia con base en los apartados a) y b) del párrafo 3º del artículo 7 del Real Decreto 178/2003, alegándose su infracción, por preverse en los mismos dos supuestos de residencia con tarjeta respecto de los que la demandante cumple las condiciones, así como que la necesidad de expedición de la tarjeta de residencia, en función de la cual se ha pedido el visado, tiene por base el arraigo consolidado de la demandante en España, donde se celebró su matrimonio y donde, de conformidad con el título 69 del Código Civil, ha de presumirse que ha vivido, cuando menos, constante su matrimonio.

La Administración del Estado ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo con el argumento esencial de que no puede existir reagrupación familiar del cónyuge después de la extinción del matrimonio.

CUARTO.- La resolución administrativa impugnada debe ser anulada por la razón esencial de que la recurrente no pidió un visado de residencia para reagrupación familiar en régimen comunitario, sino visado de estancia para solicitar en Melilla la tarjeta de residencia en régimen comunitario.

La incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto por la Administración determina la absoluta falta de motivación del acto recurrido.

No obstante, dado que en el expediente administrativo y en los autos existen datos suficientes para resolver la litis, la Sala considera que el visado solicitado debió concederse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero , por ser dicha disposición la aplicable en atención a la fecha de solicitud del visado.

Sin perjuicio de la resolución que, en su día, decida la futura solicitud de la tarjeta comunitaria, a la los solos efectos prejudiciales, se ha de señalar que, conforme al artículo 7.3.a) y b) del precitado Real Decreto , doña Nieves tendría derecho a residir en España con carácter permanente, pues su esposo era ciudadano español de nacimiento, sin que conste que hubiese vivido en el extranjero, y falleció en Melilla en el curso de su vida activa debido a accidente de trabajo; cuando doña Nieves solicitó el visado litigioso, pretendía ejercer el derecho que le concede el precepto citado, sin que hubiese transcurrido aún la mitad del plazo de dos años, contados a partir del día en que, por aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 178/2003 , había adquirido el derecho a obtener la residencia.

Señalaremos, también con carácter prejudicial, que, al tener la recurrente el derecho a obtener la residencia permanente en España, el régimen jurídico del visado solicitado no es ni el Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen ni el regulado en el Real Decreto 2393/2004, sino el previsto en el artículo 4 del Real Decreto 178/2003, cuyo apartado 3 establece, junto a la obligación de motivar la resolución denegatoria de una solicitud de visado, la de indicar las razones de orden público y de seguridad o salud públicas en que se base la denegación, de donde se sigue la conclusión de que este tipo de visados únicamente pueden denegarse por las precitadas razones de orden, seguridad y salud públicos.

Teniendo en cuenta que en el procedimiento administrativo no consta la existencia de las mencionadas causas obstativas y que la recurrente aportó al expediente la documentación relativa a su matrimonio con ciudadano español y al fallecimiento de éste por accidente laboral y expresó en su solicitud que el objeto de la estancia era formular en Melilla una petición de tarjeta de residente comunitario, así como que ella misma - titular de una cuenta corriente en España y perceptora de una pensión de viudedad de la Seguridad Social - abonaría los gastos del viaje, se está en el caso de considerar que en este proceso se han desvirtuado los fundamentos de la decisión administrativa impugnada y de estimar el presente recurso contencioso administrativo, reconociendo el derecho de la demandante a que se le conceda el visado que solicitó para poder ejercer sus derechos en España.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Nieves contra la resolución del Consulado General de España en Nador, de 19 de mayo de 2006, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, y declaramos el derecho de la recurrente a que se le conceda el visado de estancia solicitado el 19 de mayo 2006, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.