Sentencia Administrativo Nº 708/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4241/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00708/2015

Recurso de Apelación nº 4241-2015

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 19 de noviembre de 2015.

En el recurso de apelación que con el nº 4241 de 2015 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra en autos de PO 622/14, con fecha 7 de abril de 2015. Es parte apelada D. Juan Miguel , representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y asistido por el Letrado D. Fermín Varela Chaves.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 7 de abril de 2015 sentencia en procedimiento ordinario nº 622/2014, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Portela Leirós, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la resolución de fecha 4 de septiembre de 2014, dictada en el expediente sancionador de referencia, por la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, sobre sanción, que anulo, por no estimarla conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por la representación de la Xunta de Galicia se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación y se revoque la resolución judicial impugnada con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Juan Miguel , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida y con carácter subsidiario que se decrete la nulidad o caducidad del expediente administrativo ya que ambas pueden ser apreciadas de oficio, con condena en costas a la Administración demandada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras (Letrado de la Xunta de Galicia) y D. Juan Miguel (Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez); por providencia de fecha 20 de mayo de 2015 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 21 de septiembre de 2015 se señaló para votación y fallo el 1 de octubre de 2015; levantándose el señalamiento mediante providencia de 1 de octubre de 2015 dándose traslado a las partes con respecto a la posible inadmisión del recurso y señalándose de nuevo el 12 de noviembre de 2015 para deliberación, mediante providencia de 29 de octubre de 2015.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se defiende en el recurso de apelación que no se ha producido la prescripción de la infracción, puesto que a tenor de lo dispuesto en los artículos 132 y 43.2 de la Ley 30/1992 , no prescribe por el hecho de que se dilatara la resolución del recurso de alzada, sino que se trata de silencio administrativo negativo, y lo que podía hacer el sancionado era recurrir contra el silencio.

La parte apelada sostiene que se ha producido la prescripción de la infracción y de la sanción puesto que hay una resolución expresa de la Administración que no ha sido ejecutada durante 6 años; la resolución sancionadora es de 25 de mayo de 2009, se le notifica el 1 de junio de 2009 y ganaría firmeza el 1 de septiembre de 2009 en vía administrativa; no la recurrió en vía judicial; y es una falta grave por lo que transcurridos tres años se ha producido la prescripción de la sanción y de la infracción.

En la sentencia apelada se parte de que la resolución recurrida es de 4 de septiembre de 2014, que desestima recurso de alzada con relación a un muro de cierre construído sin autorización por el borde de la acera de la carretera, lo que supone una infracción de la Ley de Carreteras de Galicia. Aplica el artículo 42 de la Ley 30/1992 , considerando que hay tres meses para resolver, y entiende que la caducidad no se produjo porque no transcurrió un año. Pero con relación a la prescripción de la infracción y de la sanción, aplica lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 30/1992 y la Ley de Carreteras de Galicia de 1994 porque entiende que la Ley de 2013 se aplica solo con efectos retroactivos cuando sean más beneficiosos al presunto infractor, y deduce que se ha producido la prescripción de la infracción porque la resolución sancionadora es de 17 de abril de 2008, considerando que incurre el responsable en una infracción grave tipificada en el artículo 43.3.a) de la LEG. Recurrió en alzada, entiende desestimado su recurso por silencio, y la resolución expresa es de 4 de septiembre de 2014, siendo esta última la resolución recurrida. En la sentencia se aplica una doctrina contenida en la STS de 2004 y admite la prescripción en vía administrativa de recurso, por lo que no entra a analizar el resto de los motivos del mismo.

TERCERO.-Comenzando por el análisis de la inadmisibilidad del recurso de apelación planteada, en atención a la cuantía del objeto del recurso, ha de partirse de que el objeto del mismo lo constituye la resolución de 4 de septiembre de 2014, que rectificando el error advertido en la de 7 de agosto de 2014, desestima el recurso de alzada contra la de fecha 17 de abril de 2008 y confirma la sanción de 3.005,06 euros junto con la obligación de reposición de la legalidad, con advertencia de la imposición de multas coercitivas. Se refiere en la misma que los vecinos ceden terreno a cambio de que la Administración realice los cierres, pero se ha construído un cierre no diáfano sin autorización en zona de servidumbre. Por lo tanto, se trata de competencias en materia de dominio público y procede entrar en el análisis del fondo del recurso, sin consideración al importe de la multa ni de la reposición de la legalidad.

En cuanto al mismo, no puede compartirse la tesis de la sentencia apelada en cuanto que llega a la conclusión de que se ha producido la prescripción de la infracción puesto que se trata de una infracción grave, tipificada en el artículo 43.3.a) de la LEG, Ley 4/1994, de 14 de septiembre, de Carreteras de Galicia (Vigente hasta el 12 de Octubre de 2013), por lo que el plazo de prescripción de la infracción y conforme dispone el artículo 48 de la misma es de tres años -'3. El plazo de prescripción de las infracciones a que se refiere el artículo 43 será de cinco años para las muy graves, de tres años para las graves y de un año para las leves, a contar desde su total consumación. No obstante, se exigirá la restitución de las cosas y su reposición al estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido'-.A tenor de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 30/1992 , '2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquel está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor'.En este caso, el procedimiento está iniciado, lo conoce el interesado, y no hay interrupción de la que quepa deducir que ha transcurrido el plazo de prescripción de la infracción, viniendo considerando la jurisprudencia que dicho plazo no se extiende a la vía administrativa de recurso, y en este caso la tardanza se produjo en la resolución del recurso de alzada -en este sentido, STS de 22 de septiembre de 2008 , dictada en recurso de casación en interés de ley, que trata también de la prescripción de la sanción en los términos en que se expone en el siguiente párrafo-. Y tampoco se produjo la prescripción de la infracción entre la realización de los hechos, el 19 de octubre de 2007, hasta la incoación, el 23 de octubre de 2007, no constando otra fecha de construcción o de acabado del muro.

Tampoco puede considerarse que se haya producido la prescripción de la sanción porque conforme dispone el artículo 132.3 de la Ley 30/1992 , šEl plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractorš,lo cual ha de ser puesto en relación con su artículo 109, que enumera las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa, en concreto y a los efectos que aquí interesan, las resoluciones de los recursos de alzada.

En consecuencia, no pudo comenzar el cómputo del plazo de prescripción porque la sanción no era firme, al amparo de lo dispuesto en el anteriormente transcrito artículo 132 de la Ley 30/1992 , y ello porque el inicio del cómputo del plazo de prescripción es a partir de la firmeza de la resolución administrativa, y la resolución sancionadora no adquirió firmeza, sino que tan solo a través de la ficción del silencio, se puede hablar de un acto que ha agotado la vía administrativa, mas no de un acto firme. Los actos agotan la vía administrativa, bien por no ser susceptibles de otro recurso en vía administrativa al no existir superior jerárquico, o bien porque se ha utilizado el recurso administrativo procedente. De estos actos es de los que conoce, en general, la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero no de todos ellos, sino tan solo de los que no son firmes, puesto que los actos definitivos que agotan la vía administrativa pueden ser firmes, y en este caso no serían revisables por los órganos jurisdiccionales. De forma que al no existir una resolución que hubiera adquirido firmeza, es por lo que no puede considerarse iniciado el cómputo del plazo de la prescripción de la sanción.

Y la caducidad del procedimiento tampoco se ha producido, entrando en el análisis de los motivos de la demanda, porque el acuerdo de incoación es de 23 de octubre de 2007 y la resolución sancionadora de 17 de abril de 2008, notificada al sancionado el 23 de abril de 2008, folio 26 del expediente administrativo.

En cuanto al fondo, puesto que no se analizó en la sentencia recurrida, se remite la parte apelada a sus alegaciones y a las del concello, obrantes en el expediente administrativo, folios 30 y siguientes y 32 y siguientes. Manifiesta que solicitó autorización a Carreteras, que le fue denegada y recurrió. El Concello y la Consellería llegaron a un acuerdo, se le ceden terrenos de los vecinos y se hace el cierre. El recurrente es el constructor y además alega la discriminación con las obras realizadas en otras fincas.

Comenzando por el último motivo expuesto, no hay constancia de que la situación sea igual a la de los cierres con los que efectúa la comparación, pero en todo caso la legalidad se sitúa por encima, y lo que procedería, de ser el caso, es actuar contra todos los infractores. Lo que no constituye el objeto del presente recurso es la ausencia de autorización. Tampoco hay constancia de su ausencia de intencionalidad sino todo lo contrario porque precisamente conoce que carece de autorización. Con relación a que la sanción sea excesiva, no puede tampoco compartirse el argumento porque al tratarse de una infracción grave, la sanción procedente la prevé el artículo 47 de la misma ley, de 300,51 a 6.010,12 euros. El demandante se refiere a la escasa trascendencia y valor de las obras, así como a que sin estar resuelto el tema de la autorización, no procede la reposición de la legalidad. Sin embargo, en el expediente consta la resolución que desestima el recurso de alzada contra la resolución que deniega la autorización, y se deniega porque el cierre no es diáfano y no cumple la distancia a la carretera; y la cuantía de la sanción se justifica por la ausencia de circunstancias atenuantes, por la intencionalidad, dado que sabía que le hacía falta la autorización sectorial de la que carece; se tienen en cuenta las dimensiones del cierre, de 1,5 metros de alto por 43 metros de largo; porque es totalmente opaco; y por la distancia al eje de la carretera, que en algunos casos es de solo 7 metros. Con respecto al valor de la construcción, nada acredita el demandante al respecto. Finalmente en la resolución recurrida se hace referencia a que el convenio, además, no justifica las obras porque es entre el Concello y la Consellería, para la puesta a disposición de los terrenos, por lo que no se extiende a convenios firmados al margen con vecinos.

Por consecuencia el recurso ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada.

CUARTO.-No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado ( artículo 139. 2 de la Ley jurisdiccional ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra en autos de PO 622/14, con fecha 7 de abril de 2015 ; que REVOCAMOS , por ser la resolución recurrida, de fecha 4 de septiembre de 2014 , dictada en expediente sancionador por la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, conforme a Derecho.

Sin imposición del pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.