Sentencia Administrativo Nº 708/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 101/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00708/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

G

N.I.G: 30016 45 3 2015 0100045

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000101 /2016

Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De D./ña. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA

Representación D./Dª. MARIA ASUNCION MERCADER ROCA

Contra D./Dª. UTE PALACIO DE DEPORTES DE CARTAGENA

Representación D./Dª. MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ

ROLLO DE APELACIÓN núm. 101/2016

SENTENCIA núm. 708/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Pilar Rubio Berná

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 708/16

En Murcia, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis

En el rollo de apelación nº 101/16 seguido por interposición de recurso de Apelación contra sentencia nº 42/2016, de fecha 4 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de CARTAGENA dictado en el procedimiento ordinario nº 41/2015, en cuantía 154.967,99 €, en el que figuran como parte apelante el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, representado por el Procurador D. José Antonio Zamora Conesa y asistido del Letrado D. Francisco Pagán Martínez Portugués y como parte apelada la mercantil PALACIO DE DEPORTES CARTAGENA UTE, representada por el Procurador D. Diego Frías Costa y defendida por la letrada Dª Amparo Cabeza Pérez-Manglano, sobre intereses de demora derivados de contrato administrativo por no haber incluido la revisión de precios en las certificaciones mensuales de obra; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª.Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 16 de septiembre de 2016

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada del Juzgado lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena estima el recurso interpuesto por la mercantil PALACIO DE DEPORTES CARTAGENA UTE contra la desestimación presunta del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena de la solicitud formulada por escrito de 13 de octubre de 2014 reclamando el pago de la suma de 154.967,99 € correspondientes a los intereses de demora generados por no haber incluido la revisión de precios en las certificaciones mensuales, calculados desde los 60 días de la fecha de emisión de cada una de las certificaciones en las que debió haberse incluido hasta el día 30 de julio de 2014, fecha en la que debió haberse abonado la certificación final de obra junto con los intereses legales correspondientes.

Tras exponer los planteamientos de las partes, explica la sentencia que la controversia se ciñe a si la revisión de precios pactada debió practicarse, como entiende el recurrente, certificación a certificación una vez que se superó el 20 % del precio de la ejecución en fecha 31 de octubre de 2007 y por tanto tiene derecho a los intereses de demora que reclama, o si por el contrario, como afirma la demandada, debe entenderse que procede realizar la revisión en la certificación final de obra tal como ha hecho el Ayuntamiento de Cartagena atendiendo a los continuos problemas que se presentaron durante la ejecución de la obra que llevaron a la modificación tanto del plazo de ejecución (hasta el 11 de marzo de 2011) y del precio y que en la practica ha supuesto que la obra se termine en fecha 25 de abril de 2014 por un precio de 21.263.433,27 € ascendiendo la revisión de precios a 1.369.572,12 €; y aclara el Juzgador de instancia que no hay contienda ni en la fórmula utilizada ni en la cantidad obtenida para obtener los intereses de demora.

Tras reproducir el contenido del artículo 108 del TRLCAP, de aplicación al supuesto, concluye que de la literalidad de dicha norma se desprende que la regla general será que las revisiones se realicen mediante la práctica del correspondiente abono o descuento en las certificaciones o pagos parciales que se van produciendo a medida que la obra va avanzando en su ejecución una vez superado el 20 % del precio, y que solo excepcionalmente, y por tanto de forma justificada y motivada, se podría practicar la revisión de precios en la liquidación del contrato. Y que siendo esta última la opción de la Dirección Facultativa sin que exista razón o motivo que lo justifique concluye que lo procedente es acceder al pago de los intereses reclamados, considerando acreditado que a fecha 31 de mayo de 2007 con la certificación nº 11 ya se había superado el 20 % del precio de la ejecución ya modificado (3.554.069,06 €) estimando que ninguna de los argumentos de la Administración demandada constituye razón suficiente para que no se procediera a realizar la revisión de precios parcial en cada una de las certificaciones de obra emitidas con posterioridad a la indicada, conforme estaba previsto en la cláusula II del contrato y la cláusula III del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares.

Razones por las que accede a la pretensión actora y reconoce su derecho a que se le abone por el Ayuntamiento los intereses de demora que debieron correr desde los 60 días posteriores a cada una de las certificaciones en las que debió incluirse la revisión de precios; y puesto que no se discute ni la fórmula empleada por la recurrente ni en diez a quo y el diez ad quem que establece en su liquidación, debe estimarse la cantidad reclamada; así como los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su reclamación, el 13 de octubre de 2014 hasta su completo pago, calculado según el interés legal del dinero vigente a la fecha del devengo, contabilizándose año por año conforme al tipo expresado en las leyes de Presupuestos Generales del Estado.

El Ayuntamiento apelante fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

I.- El artículo 108 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas permite que el importe de la revisión sea abonado o descontado en la que liquidación del contrato y resulta procedente cuando no haya podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales.

II.- El contrato modificado con arreglo al que debían ejecutarse las obras tenía un importe de 14.810.871,41 euros y un plazo de ejecución de 18 meses que comienzan el 11 de diciembre de 2006 con la formalización del acta de comprobación de replanteo, que se amplió posteriormente a 21 meses

III.- En las certificaciones emitidas en los 10 primeros meses no se había ejecutado el 20 % del contrato como asegura la recurrente puesto que en los 3.554.069,06 € certificados a esa fecha esta incluida una certificación anticipada de acopios de la cubierta por importe de 679.700,89 € y que con arreglo al programa de trabajo del proyecto ese mes estaría terminada y ejecutado 12.417.542,12 €

IV.- A partir de la certificación nº 12, cuando la contratista cree tener asegurada la revisión de precios comienzan a aparecer en las certificaciones excesos de medición, que el Consorcio comunica que se abonarán en la certificación final conforme al art. 160 del RGCAP, por lo que la contratista, conocedora de que estos excesos van a suponer un incremento superior al 10% de la obra insta la modificación del contrato y la ampliación del plazo de ejecución, aunque la contratista tampoco se vincula por esta modificación, continuando con sus excesos de mediciones y aumentando los plazos que cree oportunos hasta el 25 de abril de 2014, fecha en la que da por concluida la obra, todavía en proceso de subsanación, con un importe final superior a los 21 millones de euros, seis años de duración, y un sobrecoste en revisión de precios de 1.369.572,12 €, todo ello derivado de la demora en la ejecución y en beneficio del contratista. No resulta de aplicación el artículo 99.4 del TRLCAP que solo esta previsto para quien cumple el contrato.

V.- El adjudicado no es un contrato de ejecución de obras, sino un contrato que el artículo 125 del RDL 2/2000 atribuye carácter excepcional y que tenía por objeto la redacción del proyecto de edificación de uso deportivo de referencia y la ejecución de las obras que comprende el mismo, una vez aprobado dicho proyecto por el Consorcio. Las incidencias surgidas durante la ejecución del contrato son consecuencia de los errores y defectos del proyecto redactado.

VI.- Con posterioridad al modificado las certificaciones de obras siguen conteniendo excesos de medición por no haberse contemplado las obras correspondientes en el proyecto redactado, de forma que resultan imputables al propio contratista, sin que pueda traducirse en una indemnización al mismo mediante el abono de intereses de demora en certificaciones que no se corresponden con la obra realmente ejecutada ni con el precio convenido pues ello da lugar a un enriquecimiento injusto.

La parte apelada se opone al recurso por las siguientes razones:

1) La sentencia resuelve acertadamente las cuestiones planteadas de acuerdo con la normativa aplicable y la jurisprudencia sobre la materia, entre las que destaca la Sentencia de 12 de septiembre de 2014 de la Audiencia Nacional y STS de 4 de abril de 2006 .

2) Que el apelante se limita a reiterar las alegaciones formuladas en la instancia e insiste en que las certificaciones no se ajustan a trabajos realizados sino trabajos a realizar, lo cual resulta indiferente a los efectos discutidos teniendo en cuenta la naturaleza de las certificaciones y abonos a cuenta conforme a lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley de Contratos y que las mismas se realizan y miden por la Dirección de Obra.

3) No concurre causa alguna que impida la aplicación de lo dispuesto en el artículo 99.4 de la Ley. La revisión de precios es un derecho ex lege que no queda afectado aunque haya habido demora en la ejecución de la obra o excesos de medición. La revisión de precios no es un sobrecoste sino un derecho del contratista previsto en el propio Pliego de Condiciones para respetar el equilibrio económico de contrato.

SEGUNDO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de la sentencia apelada que debe ser confirmada en sus propios términos.

Como acertadamente expone la sentencia apelada la revisión de precios es un derecho del contratista reconocido legalmente, de tal manera que el artículo 103 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aplicable en nuestro supuesto, dispone textualmente que'1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión. (...)

3. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego.' Y su abono viene previsto en el artículo 108 de la misma Ley en los siguientes términos:'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales'.

Ello significa que con carácter general, concurriendo las circunstancias para realizar la revisión deberá hacerse efectiva en las certificaciones de obra, y solo de forma excepcional y de forma motivada podrá realizarse en la liquidación del contrato, circunstancias excepcionales que no se justifican en el caso analizado.

Abundando en esta idea, el artículo 106 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos, establece:

'1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión, ajustándose al modelo que figura en el anexo XI.

Dicha certificación se tramitará como certificación ordinaria, imputándose a la anualidad contraída para el contrato o tomándose razón para endoso, como certificación anticipada, si dicha anualidad estuviera agotada

2. Para el cálculo de la revisión de precios del importe líquido de la relación valorada mensual, se tendrán en cuenta los últimos índices de precios publicados, silos correspondientes al mes a que se refiere la relación valorada no hubiesen sido objeto de publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', procediéndose a la regularización de la revisión con los índices correspondientes en la sucesiva relación valorada mensual inmediata a la publicación de tales índices o, en su caso, en la certificación final de obra.

3. Tendrá lugar la revisión de precios del importe que represente el adicional de liquidación, una vez deducido el 20 por 100 de la variación positiva o negativa experimentada en el presupuesto vigente como consecuencia de la liquidación y haya transcurrido un año desde la adjudicación.

4. El coeficiente de revisión de precios aplicable al adicional de la certificación final y a las obras ejecutadas durante el período de garantía será la media aritmética de los coeficientes de revisión de precios obtenidos para cada uno de los meses correspondientes al período de ejecución en que procediera la revisión y al plazo de garantía, respectivamente.'

Frente a las alegaciones de la Administración con continua referencia a los incumplimientos de la contratista y la demora en la ejecución de las obras es preciso recordar que la forma de llevar a cabo el abono de la revisión de precios pactada no se verá afectada por la demora en la que pueda haber incurrido el contratista, sin perjuicio de las penalidades que puedan haberse previsto en el contrato o incluso de la posible resolución del mismo si fuera procedente; y así, establece el artículo 107 de la LCAP Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora, y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.

Determinado legalmente que el momento de practicar la revisión de precios era en las correspondientes certificaciones de obra expedidas una vez alcanzado la ejecución del 20 % de la obra hay que traer a colación el artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio que establece: 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'.

Precepto que da cobertura legal a la reclamación de intereses formulada por la mercantil ahora apelada y estimada por la sentencia recurrida. La alegación de la apelante sobre la inaplicabilidad de este artículo por no existir obligación de pago de las certificaciones de obra carecen de cualquier sustento probatorio, al no constar que las mismas fueran rechazadas ni opuesto ningún reparo por la Administración o que no respondieran a la obra realmente ejecutada.

Este es el criterio que viene manteniendo la Audiencia Nacional, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia 410/2016 de 4 Jul. 2016, Rec. 6/2015 , en la que se dice con absoluta claridad que' A la luz de ese régimen normativo, forzoso es aceptar la justeza de la pretensión en cuanto a la exigencia de intereses de demora por revisión de precios -con las salvedades que luego expondremos-, en cuanto se corresponde con los preceptos que conforman el régimen jurídico aplicable a los supuestos de retraso en el abono de la revisión de precios, siendo evidente que el importe de la revisión de precios debió ser satisfecho junto a cada una de las certificaciones ordinarias a que se refiere la 'litis', lo que, de no hacerse, como es el caso, supone un retraso que genera intereses de demora cuya reclamación resulta plenamente justificada. Al efecto, conviene recordar lo significado por esta Sala y Sección en sus sentencias de 18 de julio de 2008 (Recurso 521/07 ), 23 de septiembre de 2010 (Recurso 313/10 ), 28 de marzo de 2011 (Recurso 776/09 ), 11 de mayo de 2011 (Recurso 643/09 ), 8 de noviembre de 2011 (Recurso 693/09 ), 16 de febrero de 2012 (Recurso 786/2010 ) 12 de abril de 2013 (Recurso 1183/2011 ), 27 de junio de 2013 (Recurso 1216/2011 ), 27 de mayo de 2014 (Recurso 596/12 ) 27 de abril de 2015 (Recurso 286/2014 ) y 18 de mayo de 2015 (Recurso 593/2013 ) (...)El artículo 108 sólo admite que el importe de la liquidación por revisión de precios se haga en el momento de la liquidación excepcionalmente cuando no haya podido incluirse en dicha certificaciones o pagos parciales. Por tanto, lo normal es que el abono se haga juntamente con la certificación parcial. Si la Administración efectúa esta determinación con la liquidación del contrato debe justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, lo que no sucede en este caso. Y, sólo si éstas tienen una explicación razonable puede ser admitida tal excepción. Este modo de actuar, previsto en la norma, tiene una justificación lógica, pues si así no fuese el contratista se convertiría en financiador de la obra ya ejecutada, teniendo en cuenta que la revisión de precios permite establecer el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución .'

Por último, tampoco afecta a la revisión de precios ni al momento de abono de la misma y por tanto al devengo de intereses que el contrato se hubiera celebrado al amparo de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley e incluyera la redacción del proyecto; puesto que las especialidades de este tipo de contrato no alcanza al tema de la revisión de precios ni al abono de los intereses por demora en el pago.

TERCERO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación por ser conforme a derecho la sentencia apelada que se confirma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta alzada a la Administración local apelante teniendo en cuenta el principio del vencimiento establecido en el art. 139.1 de la LJCA reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2010, de 10 de octubre en vigor a partir del día 31 de octubre de 2011

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cartagena contra sentencia del Juzgado de lo contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena de fecha 4 de marzo de 2016 dictado en el procedimiento ordinario nº 41/2015, que se confirma en todas sus partes por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.