Sentencia Administrativo Nº 709/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2007 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00709/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65583

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2007 0100026

RECURSO DE APELACION 0000005 /2007

Sobre ADMINISTRACION AUTONOMICA

De D/ña. Sixto , PIZARRAS EL PICÓN, S.A. , PIZARRAS EL CARMEN, S.A.

Representante: PROCURADORJOSÉ MARÍA BALLESTEROS GONZALEZ , PROCURADORMª CRISTINA GOICOECHEA TORRES , PROCURADORJOSÉ

MARÍA BALLESTEROS GONZALEZ

Contra CONSEJERIA INDUSTRIA

Representante: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 709

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS B. REINO GARCÍA

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 5/2007 en el que son partes:

Como apelantes: PIZARRAS PICON S.A., representada por la Procuradora Sra. Goicoechea Torres y defendida por el Letrado Sr. de la Red Mantilla; PIZARRAS DEL CARMEN S.A. y DON Sixto , representados por el Procurador Sr. Ballesteros González y defendidos por el Letrado Sr. Castejón Martín; y la DELEGACION TERRITORIAL DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON-SERVICIO TERRITORIAL DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Como apelados: los mismos.

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de León, en el Procedimiento Abreviado nº 362/2004.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Pizarras El Picón S.A., para ejecutar, ante la inactividad de la administración, al amparo del art. 29.2 de la LJC las resoluciones de fecha 16 de abril 1996, 27 de septiembre 1996 y 5 de septiembre 2003, en el sentido de ESTIMARLO respecto a las resoluciones de fecha 16 de abril y 27 de septiembre de 1996 condenando a la Administración demandada a que proceda a cumplirlas inmediatamente, en sus propios términos, y DESESTIMARLO respecto a la resolución de fecha 5 de septiembre 2003. Todo ello sin hacer expresa condena en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra esa resolución interpuso recurso de apelación Pizarras El Picón S.A., Pizarras Del Carmen S.A. y Sixto y la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, recursos de los que, una vez admitidos, se dio traslado a las demás partes, que presentaron escritos de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el día doce de diciembre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso del que trae causa esta alzada la entidad "PIZARRAS EL PICÓN, S.A." interpuso en su día recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en León, pretendiendo en concreto del Juzgado un pronunciamiento de condena a dicha Administración, con el fin de que procediera a la ejecución forzosa, en la modalidad de ejecución subsidiaria y a costa de "PIZARRAS DEL CARMEN, S.A.", en relación a tres actos que habían sido dictados por ella.

El contenido de los actos cuya ejecución se pretendía, según se glosan en la sentencia apelada, son del siguiente tenor:

- En el de 16 abril de 1996 se resuelve que: "de inmediato, y hasta tanto no se aclaren las circunstancias de la denuncia, se procederá a la paralización de cualquier tipo de labor, incluido el vertido de escombros, en la zona de superposición de las canteras El Picón nº 234 y carvajal de la Romana nº 302, por parte de las empresas Pizarras del Carmen S.A. y Pizarras el Picón S.A.".

- En la resolución de 27 de septiembre 1996 se acordó que: "de inmediato, y hasta tanto no se aclaren las circunstancias de la denuncia, se procederá a la paralización de cualquier tipo de labor, incluido el vertido de escombros, en la zona de superposición de las canteras El Picón nº 234 y Carvajal de la Romana nº 302, por parte de las empresas Pizarras del Carmen S.A. y Pizarras El Picón S.A.. Se advierte que el no cumplimiento de lo ordenado dará lugar a la ejecución forzosa del acto administrativo".

- Y en la de 5 de septiembre 2003 se resuelve: "1º. Ordenar a la empresa Pizarras el Carmen S.A., la paralización de cualquier tipo de labor minera incluido el vertido de escombros, camino pistas balsas etc, en la zona de "superposición" de los dos derechos mineros, así como en los límites de la Cantera El Picón nº 234, debiéndose restituir lo realizado a su situación original. 2ª. Apercibir a la citada empresa que el incumplimiento de estas prescripciones puede dar lugar a la legalmente prevista caducidad de la autorización de la explotación así como la ejecución subsidiaria por parte de la administración".

Por otro lado, en el suplico de la demanda se postulaba en concreto lo siguiente: que "se condene a dicha Delegación Territorial a proceder a su ejecución forzosa, en la modalidad de ejecución subsidiaria a costa de la entidad ejecutada (arts. 96,1 ,b) y 98 de la LRJAP y PAC de 26-12-1992); impidiendo a la entidad explotadora de la cantera "Carvajal de la Romana", la entidad mercantil "Pizarras del Carmen S.A." que continúe utilizando las pistas de acceso a dicha cantera que se encuentran ubicadas dentro del perímetro de la cantera "El Picón", así como procediendo al desecado y vaciado de las balsas de decantación de lodos ubicados también dentro del perímetro de la cantera de mi representado; y por último condene a dicha D.T., a iniciar expediente de caducidad a la mencionada cantera "Carvajal de la Romana"; concediendo para todo ello a dicha D.T. de León el plazo de un més, según el artículo 71.1.c) de la LRJCA, para restablecer el orden jurídico perturbado desde 1994 ."

Advertiremos que la demandante había desistido en el acto del juicio de la petición que había formulado consistente en que se iniciara el expediente de caducidad de la cantera "Carbajal de la Romana"; así como que la restitución a la situación original que establece la última de las resoluciones no llegó a ser discutida en el juicio.

En la sentencia se estimaron parte de las pretensiones deducidas, acogiéndose las que se referían a la petición de ejecución de las resoluciones de fechas 16 de abril y 27 de septiembre de 1.996, rechazándose en cambio la formulada en relación a la de 5 de septiembre de 2.003, y ello bajo el argumento de que la misma no tenía el carácter de firme que exige el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto estaba pendiente de resolverse un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la misma.

Pues bien, al haber interpuesto todas las partes procesales recurso de apelación, por razones de orden se analizarán por separado cada uno de ellos en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El primer recurso de apelación que estudiaremos es el articulado por la parte demandante, quien pretende en esta alzada la revocación parcial de la sentencia en la medida que la misma no ha accedido a la pretensión relativa a la ejecución de la resolución de 5 de septiembre de 2.003.

Dice al respecto dicha parte que su interés en conseguir la estimación también este aspecto de la pretensión, pese a que ciertamente lo que quiere con la misma podría conseguirse con la ejecución de las otras dos resoluciones que también han sido impugnadas, radicaría en "un elemental sentido de cautela y por prudencia", para ponerse al "resguardo de cualquier maniobra de la codemandada" en orden a paralizar su ejecución, evitándose con ello que por vía de suspensión de ésta última resolución pueda conseguir dicha parte la paralización de las anteriores. Y ya con el fin de rebatir la conclusión sentada por la Juzgadora de que la resolución de 2.003 no tiene el carácter de firme en una parte, añade las siguientes consideraciones: 1º) que la firmeza requerida en el artículo 29.2 de la LJCA es la firmeza administrativa; 2º) que además Pizarras Del Carmen no había solicitado en la vía administrativa la suspensión de la mencionada resolución, y que el hecho de que la hubiera solicitado en el P.O. 16/2.004, sustanciado ante el Juzgado de lo contencioso Administrativo nº 1 de León, no debe tampoco obstaculizarlo, ya que a la data de la sentencia el Juzgado no había adoptado ninguna medida al respecto; y 3º), que se trata en cualquier caso de un acto administrativo que ha sido dictado en ejecución de las dos resoluciones anteriores del año 1.996, con lo que, y con constante jurisprudencia, el mismo no sería susceptible de recurso administrativo ni jurisdiccional.

Pues bien, sin perjuicio de advertir que la resolución de 5 de septiembre de 2.003, desde un punto de vista material y a los efectos que ahora nos interesan, nada o casi nada añade a las anteriores de fecha 1.996 cuya ejecución sí fue estimada en la sentencia, no puede prescindirse del razonamiento dado por el Juez "a quo" para rechazar la pretensión de condena en relación a aquella. Y es que se tuvo en cuenta, si se quiere atención a razones de prudencia, que pendía de resolverse un recurso contencioso administrativo -el P.O. nº 16/2.004- que se seguía contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto precisamente contra dicha resolución, y después, tras la acumulación al mismo del P.O. 37/04, también frente a la resolución expresa de 9 de julio de 2.004 que inadmitió por extemporaneidad dicho recurso. Precisamente tales circunstancias son las que llevaron a la Juzgadora a concluir que la mencionada resolución de 5 de septiembre de 2.003 no revestía el carácter de firme.

Lo esencial del argumento de la sentencia apelada debe ser mantenido en esta alzada, pues no puede caber duda de que en el momento de la presentación de la demanda rectora de estos autos el tema de la firmeza era una cuestión que estaba sub iudice, no constando por tanto de forma indubitada tal extremo; y sin que pueda negarse que en el procedimiento contra la inactividad regulado en el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción es presupuesto ineludible que conste la firmeza de la resolución ("cuando la Administración no ejecute sus actos firmes..."). Todo lo cual es suficiente para desestimar este primer recurso de apelación, sin que sea necesario añadir ninguna otra consideración adicional.

TERCERO.- También la representación de Pizarras Del Carmen, S.A., que en el proceso ocupó la posición procesal de codemandada, articula a su vez recurso de apelación contra la sentencia recaída, limitando lógicamente la impugnación a la parte de la misma que resolvió proceder a la ejecución de las mencionadas resoluciones de 16 de abril y 27 de septiembre de 1.996, aquietándose por tanto al pronunciamiento desestimatorio relativo a la resolución de 5 de septiembre de 2.003.

El eje central de sus argumentaciones es que las primeras resoluciones, respecto de las que se estimó la pretensión deducida, son simplemente medida cautelares que se dictan hasta tanto no se resolviese el tema de la intromisión y del conflicto de lindes entre las dos canteras mediante la determinación de los perímetros correctos, lo que al fin se produjo con la resolución de la Delegación Territorial de León de fecha 25 de noviembre de 1.998 (folios 458 a 480 del expediente administrativo). Añade que en todo caso la resolución de 5 de septiembre de 2.003, para la que la sentencia no dio una respuesta favorable a la pretensión deducida, no era aún firme, al haberse articulado contra ella primero recurso de alzada y después recurso contencioso administrativo que dio lugar al Procedimiento Ordinario nº 16/2.004 tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de León.

Como ya hemos analizado las cuestiones relativas a esta última resolución con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ahora el estudio se referirá a las otras dos.

Pues bien, la Sala considera que efectivamente las resoluciones de 16 de abril y 27 de septiembre de 1.996 no contenían pronunciamientos que pudieran ser tildados de definitivos, ya que a través de las mismas no se hizo sino adoptar una suerte de medidas de carácter cautelar, con duración limitada en el tiempo y en tanto no se resolviera el tema de los linderos de las dos canteras, por lo que a la postre no reunían, por lo menos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la LJCA , el carácter de "firmes" que el mismo precepto exige. Ello pese a que no pueda negarse el principio de ejecutividad de los actos administrativos ex artículo 56 y 57 de la Ley 30/1.992 , pues tampoco podrá prescindirse de que el actor había escogido la vía procesal del mencionado artículo 29.2 de la Ley Jurisdicción , para la que no basta con la existencia de una acto administrativo sino que además el mismo ha de revestir el carácter de firme, lo que como hemos dicho no concurre respecto a los actos indicados. Y con ello, ya se adelanta, este recurso de apelación habrá de ser estimado.

No se trata, pues, de debatir sobre la cuestión de fondo suscitada en estos autos, sino que lo que únicamente ha de dilucidarse es si es o no adecuada la vía escogida del artículo 29.2 para conseguir la ejecución de lo dispuesto en tales resoluciones, lo que es una problema estrictamente procesal y que tan sólo requiere comprobar si la resolución cuya ejecución se pretende reúne los presupuestos que exige dicho precepto, y en particular para nuestro caso si la misma reviste el carácter de firme, atributo éste que en una adecuada inteligencia de la norma debe ser negado cuando se trata de un acto provisional, y por tanto no definitivo, que tiene sus efectos limitados en el tiempo.

Y como se decía no debe caber duda de que las resoluciones mencionadas se adoptaron con carácter cautelar si nos atenemos a sus propios términos: "hasta tanto no se aclaren las circunstancias de la denuncia"; y siendo de resaltar además que el pronunciamiento se refería no sólo a la empresa Pizarras del Carmen sino también a Pizarras Picón. Estas notas se ven confirmadas en la Orden de la Consejería de Industria de fecha 10 de agosto de 1.998 (aportada como documento nº 9 de la demanda), cuando la misma al final de su único fundamento de derecho señala que la medida de paralización se establece "en tanto se resuelve sobre los límites de cada una de las autorizaciones de explotación"; cuya resolución se dictó el 23 de noviembre de 1.998 (folios 458 a 480 del expediente), ésta ya determinando nuevos perímetros y ordenando la paralización de labores sólo a Pizarras del Carmen, y siendo por tanto a la misma a la que habría que referir la petición de ejecución. Sería, pues, hasta que se dicta dicha resolución cuando las de 16 de abril y 27 de septiembre de 1.996 desplegarían sus efectos.

CUARTO.- En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada, en el mismo se denuncia que la sentencia apelada haya incurrido en el vicio de incongruencia desde dos perspectivas distintas: una por defecto, al no resolver sobre el tema de la modalidad de ejecución subsidiaria regulada en los artículos 96.1 y 98 de la Ley 30/1.992 , que fue la peticionada por el recurrente, señalándose al respecto que se había opuesto la imposibilidad de decretar la ejecución subsidiaria sin que la sentencia se haya pronunciado sobre tal particular, pues se limita a decir que la firmeza de las resoluciones tiene como consecuencia que la Administración ha de darlas cumplimiento inmediatamente; y la otra por exceso, ya que se habría resuelto sobre algo que no fue expresamente postulado, como sucede con la determinación que hace la misma de que la Administración cumpla las resoluciones inmediatamente en sus estrictos términos.

En cuanto al fondo, aduce que la ejecución subsidiaria es un medio de ejecución que presupone la resistencia del obligado a cumplir lo dispuesto en el acto administrativo, no bastando por tanto con el simple transcurso del plazo previsto en el acto para su cumplimiento, siendo necesario además ponderar todas las circunstancias concurrentes, como sería en el supuesto de litis la importancia de las obras a ejecutar y el interés que se trate de conseguir; y añadiendo que la obligación a que se refiere el acto administrativo es de no hacer y de carácter personalísima, que por tanto no sería susceptible de ejecución subsidiaria, y ello sin perjuicio de que la Administración pudiera utilizar los otros cauces previstos en el artículo 96 de la Ley 30/1.992 .

Pues bien, con independencia de advertir que cuanto acaba de exponerse en el anterior fundamento de derecho debería llevar a acoger también este recurso de apelación, ello no obstante, y en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, haremos algunas consideraciones con el fin de dar respuesta a estas alegaciones esgrimidas por la Administración apelante.

En este sentido significaremos en primer lugar que la sentencia de instancia, en relación a las resoluciones administrativas del año 1.996 cuya ejecución fue ordenada en la misma, efectivamente no se refiere a la elección del medio de ejecución correspondiente, de entre los distintos que contempla el artículo 96 de la Ley 30/1.992 ; lo que tiene su importancia, ya que para actuar los medios de ejecución forzosa será necesario, además de la existencia de un acto administrativo que imponga una obligación precisa y determinada a un determinado destinatario, que se adecúe el medio de ejecución forzosa escogido al tipo de obligación concreta que dimane del acto administrativo. Y de igual manera, junto a la determinación de un concreto medio de ejecución, también deberá hacerse valer el mismo a través de un procedimiento formal en el que habrá de ser parte el propio ejecutado, como así se infiere de lo dispuesto en el artículo 31.1.b) de la Ley 30/1.992 .

En este sentido no estará de más señalar que la doctrina ha señalado como fases del procedimiento ejecutivo las tres siguientes: primera, la intimación o apercibimiento a que se refiere el artículo 95 del mismo texto normativo citado, lo que constituye un presupuesto aplicable a todos los medios de ejecución y que significa que ha de concederse una última oportunidad al obligado para que proceda al cumplimiento voluntario de lo ordenado en el acto dentro de un plazo que habrá de fijarse, para lo que se apercibirá al mismo de que caso de no hacerlo motu propio se pasará a la imposición coactiva de la obligación; segunda, la determinación misma del uso de la coacción, con la elección del medio correspondiente y la orden de ejecución, lo que tendrá lugar si una vez vencido el plazo concedido al destinatario del acto el mismo no da el paso de cumplir voluntariamente su contenido; y tercera, la aplicación de hecho del medio coactivo elegido.

Por otro lado advertiremos, como bien aduce la Administración demandada, que el contenido de los dos actos a cuya ejecución ha sido condenada la misma se refiere en realidad a una obligación de "no hacer" (en concreto se ordena la paralización de todo tipo de actividad en la zona del conflicto entre las dos canteras), para lo que el medio más adecuado, conforme a lo que establece el artículo 100 de la Ley 30/1.992 , sería la compulsión directa sobre las personas, la que en cualquier caso sólo procedería si no fueran atendidos los requerimientos que en su caso formule la Administración; exigiendo la actuación de este medio, que no es sino una manifestación de las funciones de policía que ostenta la misma para asegurar la protección de los bienes, la observancia del principio de proporcionalidad.

Ciertamente de aquella obligación de "no hacer" que establecen tales actos podría derivarse también una de "hacer", si es que, por ejemplo, resultase necesario retirar los escombros que fuesen depositados en la zona de superposición de las dos canteras, siendo en tal supuesto cuando podría darse entrada a la ejecución subsidiaria regulada en el artículo 98 del mismo texto normativo -si la codemandada no los retirase voluntariamente-, ya que aquí sí podría decirse que se trata de "actos que por no ser personalísimos pueden ser realizados por sujetos distintos del obligado". Pero para que este medio entre en juego, según el esquema que expusimos antes, es presupuesto necesario que se dicte un acto que así lo acuerde, lo que aquí no se habría producido, y sí en cambio con la resolución de 5 de septiembre de 2.003 respecto de la que la Juez rechazó su ejecución.

En definitiva, como la sentencia apelada no da respuesta a los aludidos motivos de oposición articulados por la Administración demandada y no respeta el esquema que acaba de ser expuesto, también deberá ser acogido el recurso de apelación interpuesto por la mencionada parte.

QUINTO.- Cuanto se ha razonado en los fundamentos de derecho anteriores lleva a la siguiente conclusión: deberán ser estimados los recursos de apelación interpuestos por la Junta de Castilla y León y por "PIZARRAS DEL CARMEN S.A.", y desestimarse el articulado por "PIZARRAS EL PICÓN, S.A."; debiendo por tanto revocarse la sentencia apelada en el particular que estimó la pretensión deducida por esta última.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, el mismo cumplirá con los mandatos de los artículos 68.2 y 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 ; y en consecuencia se impondrán a Pizarras El Picón, S.A., las relativas al recurso de apelación por ella interpuesto, y sin hacerse especial imposición en cuanto a las apelaciones articuladas por las otras dos partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN y por "PIZARRAS DEL CARMEN S.A." contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de León recaída en el procedimiento abreviado 362/04, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar desestimamos el recurso contencioso-administrativo ejercitado por "PIZARRAS EL PICÓN, S.A.".

Asimismo desestimamos el recurso de apelación articulado por esta última entidad.

Se imponen a Pizarras El Picón, S.A., las costas devengadas por el recurso de apelación por ella interpuesto y no se hace especial imposición en cuanto a las apelaciones articuladas por las otras dos partes.

Devuélvanse los autos originales y el expediente administrativo, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de procedencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que la misma es firme y no es susceptible de recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.