Sentencia Administrativo Nº 709/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2011 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00709/2015

SENTENCIA

Nº 709

En la ciudad de Palma de Mallorca a 17de diciembrede dos mil quince.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª Carmen Frigola Castillón

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los recursos acumulados números 166 y 367 de 2011 , seguidos entre partes; como demandante, Dª Begoña , representada por la Procuradora Sra. Montane, y asistida por el Letrado Sr. Aragón; como demandada, la Administración de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su Abogada; y como codemandados, los Sres. Feliciano , Imanol , Marcial , Raimundo , Valentín y Luis Francisco , y las Sras. Gloria , Milagros , Socorro , Adelina y Celestina , todos ellos funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears que actúan en su propio nombre y representación.

El objeto del recurso lo constituyen los siguientes actos administrativos:

1.-La resolución de la Consellera de Innovación, Interior y Justicia, de 15 de noviembre de 2010, por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado por la aquí demandante, Sra. Begoña , contra la publicación por el Tribunal Calificador de la lista provisional de aprobados en concurso-oposición para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears (en adelante CAIB), de acuerdo con el Plan de Estabilidad Laboral de la CAIB ( en adelante PEL), publicado en el BOIB de 19 de diciembre de 2010. Esa publicación por el Tribunal Calificador venía determinada por la estimación del recurso de alzada presentado por el ahora codemandado, Sr. Feliciano , contra una publicación anterior de dicha lista provisional de aprobados en el mencionado concurso-oposición

2.-La resolución de la Consellera de Innovación, Interior y Justicia, de 16 de diciembre de 2010, publicada en el BOIB el 13 de enero de 2011, por la que, a raíz de la estimación del recurso de alzada antes mencionado, se modificaba la lista definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de la CAIB, de acuerdo con el PEL.

3.-La resolución de la Consellera de Innovación, Interior y Justicia, de 16 de febrero de 2011, por la que, a raíz de la resolución de 16 de diciembre de 02010, se acordaba el cese de la Sra. Begoña en su condición de funcionaria de carrera del Cuerpo Superior de la CAIB.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso fue interpuesto el 1 de febrero de 2011, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La demanda se formalizó en plazo legal, solicitando, en resumen, la estimación del recurso para que la demandante fuera incluida como aspirante que había superado el concurso-oposición y la imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.- La CAIB y seis de los once codemandados contestaron a la demanda en plazo legal, solicitando, en síntesis, la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. La CAIB y tres de los codemandados se oponían al recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO.- Se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la documental propuesta, que fue llevada a la práctica con el resultado que figura en los autos.

QUINTO.- Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo todas, esto es, la demandante, la CAIB y los mismos seis de los once codemandados, en sus anteriores pretensiones.

SEXTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 17de diciembrede 2015

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos descrito en el encabezamiento cuales son las tres resoluciones administrativas contra las que se dirige el presente recurso contencioso.

Se trata de (i)la resolución de la ahora demandada, CAIB, en concreto de la Consellera de Innovación, Interior y Justicia, de 15 de noviembre de 2010, por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado por la aquí demandante, Sra. Begoña , contra la publicación por el Tribunal Calificador de la lista provisional de los once aprobados en concurso-oposición, convocado precisamente para cubrir once plazas en el Cuerpo Superior de la CAIB, de acuerdo con el PEL publicado en el BOIB de 19 de diciembre de 2010, viniendo determinada esa publicación a la que nos referimos por la estimación del recurso de alzada contra una publicación anterior de dicha lista provisional de aprobados en el mencionado concurso-oposición, en concreto el recurso de alzada presentado por el Sr. Feliciano que, junto con Don. Imanol , Marcial , Raimundo , Valentín y Luis Francisco , y Doña. Gloria , Milagros , Socorro , Adelina y Celestina , son todos ellos los que resultaron finalmente aprobados y que al juicio han acudido como partes codemandadas, (ii)la resolución de la Consellera de Innovación, Interior y Justicia, de 16 de diciembre de 2010, publicada en el BOIB el 13 de enero de 2011, por la que, a raíz de la estimación del recurso de alzada antes mencionado, se modificaba la lista definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de la CAIB, de acuerdo con el PEL y (iii)la resolución de la Consellera de Innovación, Interior y Justicia, de 16 de febrero de 2011, por la que, a raíz de la resolución de 16 de diciembre de 02010, se acordaba el cese de la Sra. Begoña en su condición de funcionaria de carrera del Cuerpo Superior de la CAIB.

Habiéndose producido la estimación expresa del recurso de alzada presentado por el codemandado Sr. Feliciano contra una primera lista provisional publicada por el Tribunal Calificador después de que esa lista hubiera dado lugar a la resolución definitiva de los aspirantes aprobados y, entre ellos, de la ahora demandante, Sra. Begoña , de ahí derivó, primero, que quedasen sin efecto tanto la lista provisional como la resolución que la secundó; y, segundo, que se aprobase una nueva lista provisional contra la que comenzó el itinerario de impugnaciones promovidas por la ahora demandante, que no cuestiona las bases de la convocatoria y que, ante todo, esgrime en su demanda que no debería haberse dictado la resolución que aprobó la primera lista provisional.

Conviene ya señalar que en el recurso de alzada presentado por el Sr. Feliciano tomó parte la aquí demandada, en concreto para oponerse al mismo, pero el recurso del Sr. Feliciano fue estimado, si no en todo, sí en parte, pese a lo cual la Sra. Begoña consintió esa decisión que, al desplegar sus efectos consustanciales, ha supuesto precisamente, en definitiva, que la Sra. Begoña perdiera su lugar en la lista de aspirantes aprobados y, con ello, el nombramiento y el puesto de trabajo adjudicado. Por lo tanto, si bien puede la ahora demandante impugnar, como así hace, los actos y resoluciones alzadas tras la retroacción acordada en su día, lo que ya no le es posible es resucitar extremos saldados en la resolución del recurso promovido por el Sr. Feliciano , esto es, la puntuación del curso de práctica jurídica y la del curso de agroturismo que le sería reconocida al Sr. Feliciano .

Además, en la demanda se esgrime también lo que en el recurso de alzada ni mencionó la Sra. Begoña , esto es, en resumen, primero, que merecía seis puntos más, cuatro por diversos cursos que considera que no se le valoraron por error, y dos por cursos en la Escuela de Práctica Jurídica del Colegio de Abogados de les Illes Balears; y, segundo, que no está justificada la puntuación de 8,4 otorgada al Sr. Valentín por formación ni los 16,13 puntos otorgados a la Sra. Celestina por experiencia, indicándose por la demandante que deberían haber sido 15,68 puntos.

SEGUNDO.-Las bases de la convocatoria determinan que se valoran los cursos que, estando relacionados con las funciones del Cuerpo Superior, hayan sido impartidos en una Escuela de Administración Pública o en un Centro de Formación Oficial.

La determinación de qué cursos están relacionados con las funciones del Cuerpo Superior corresponden al Tribunal Calificador, habiéndolo llevado a cabo en el caso previa fijación de los criterios correspondientes, todos ellos recogidos en las actas de las sesiones al respecto celebradas.

Esos criterios, que la Administración demandada sitúa en el marco de la discrecionalidad técnica, no han sido desvirtuados por la ahora demandante con la prueba documental promovida en el juicio.

La discrecionalidad, en la medida que supone decidir entre distintas opciones, todas ellas conformes con el ordenamiento jurídico, no combina bien con el calificativo de técnica. La verdad técnica es un concepto jurídico indeterminado que exigirá un esfuerzo interpretativo de concreción. Pero al final sólo uno reunirá esta condición.

Ese juicio técnico puede ser desvirtuado, pero mediante prueba pericial a la que le es exigible, como señala la STS de 16 de diciembre de 2014 -ROJ: STS 5341/2014 - ECLI: ES: TS: 2014:5341-, ante todo, la demostración de que se ha dado un inequívoco y patente error que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador. Además, esa prueba pericial tiene que identificar precisa y claramente los desaciertos técnicos y, a la vez, señalar las fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.

Por otro lado, ahora en cuanto a las calificaciones numéricas, la STS del 16 de marzo de 2015 -ROJ: STS 1026/2015 , ECLI: ES: TS: 2015:1026- señala, primero, que la calificación numérica en el listado de calificaciones, siendo ajustada a la convocatoria, es ajustada a Derecho, y, además, que si la publicación de las calificaciones desata alguna reclamación al respecto, el participante tiene derecho a conocer las razones concretas de su calificación, con lo que el Tribunal calificador viene entonces obligado a exponer sus razones, siempre con apoyo en la convocatoria y el concreto ejercicio del aspirante que reclama.

Sobre la jurisprudencia relativa al significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, la indicada STS de 16 de marzo de 2015 recuerda lo siguiente:

'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.

A continuación, la STS de 16 de marzo de 2015 a que nos venimos refiriendo señala que:

'[...] cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador. Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a)los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b)las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.

Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses'.

Por lo que en concreto atañe al caso de la Sra. Begoña , debemos señalar en primer lugar que la discrepancia mostrada en la demanda respecto a lo ocurrido en relación al recurso de alzada promovido por el Sr. Feliciano no tiene fundamento. Sencillamente, impugnado un acto de trámite cualificado y no suspendido el curso del procedimiento, a ese acto de tramite cualificado le debían seguir la orden de publicación de los aspirantes que habían superado el proceso selectivo, con la oferta de vacantes, y el nombramiento y adjudicación del puesto correspondiente a la combinación de la solicitud presentada con los criterios de prelación fijados por las bases de la convocatoria. Naturalmente, el resultado del recurso de alzada no puede depender de ni de que el curso del procedimiento se hubiera detenido ni de que no se haya detenido, que fue lo que ocurrió, con lo que, dando el recurso de alzada resultado favorable al Sr. Feliciano , ese resultado no queda enterrado por las resoluciones que siguieron al acto de trámite cualificado que se había combatido sino que tal resultado se desplaza hasta alcanzar a esas resoluciones posteriores, justamente para reponer el procedimiento al momento inmediatamente anterior a que se incurriera en el vicio detectado y reconocido en la resolución del recurso de alzada.

Y en cuanto a la tesis de la demanda sobre las puntuaciones obtenidas por los participantes Sr. Valentín y Sra. Celestina , lo que nos cabe decir es que, si bien en algún caso tenía esa tesis la base de lo que resultaba del contenido del expediente administrativo inicialmente remitido a la Sala, la completación del mismo ha despejado las dudas. La puntuación que por experiencia y formación se concedió al Sr. Valentín era la correspondiente a los servicios prestados y a las acciones formativas computables de las que se disponía de la oportuna certificación. Y en cuanto a la Sra. Celestina , correspondiéndole los 15,68 puntos que se aduce en la demanda, esos puntos le correspondían por servicios prestados en la misma Administración y en el mismo Cuerpo, pero también le correspondían 0,45 puntos por servicios en otras Administraciones o en otros Cuerpos.

Llegados a este punto, cumple ya la desestimación del recurso.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede imponer las costas del juicio a la parte demandante, pero limitadas a 300,00 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso

SEGUNDO.-Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida .

TERCERO.-Imponemos las costas del juicio a la parte demandante, pero con el límite de 300,00 euros por todos los conceptos. .

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado Admón. Justicia, rubricado.