Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 709/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 815/2021 de 09 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0036080

Procedimiento Ordinario 815/2021

Demandante:D./Dña. Baldomero

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 709/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a nueve de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 815/2021 promovidos por la procuradora de los tribunales doña María del Pilar Vega Valdesueiro, en nombre y representación de DON Baldomero,en relación a la resolución dictada por el Consulado General de España en Argel (Argelia), el 27 de julio de 2021 (con registro de salida de 1 de agosto de 2021), que inadmite por extemporaneidad el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 17 de mayo de 2021, notificada el 28 de mayo de 2021, que deniega al recurrente y a su esposa visados de residencia temporal no lucrativa presentados el 2 de marzo de 2021; habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se conceda al actor el visado solicitado-

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, tras el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 5 de mayo de 2022. Este señalamiento se suspendió para requerir a la embajada para que aportara la integridad del documento 211 que obra al expediente; una vez cumplimentado, se oyó a las partes por plazo de tres días, con el resultado que obra en autos. Finalmente se volvió a efectuar el señalamiento para el día 8 de septiembre de 2022, en que efectivamente se produjo.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Argelia y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo, según su escrito inicial (de fecha de presentación ante este Tribunal de 23 de julio de 2021) y el de la demanda, únicamente la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de fecha 17 de mayo de 2021, que deniega al mismo y a su esposa doña Felisa, sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa presentadas el 2 de marzo de 2021, siendo que dicha resolución se le notificó a ese interesado el 28 de mayo de 2021 (folio 226 expediente).

En el suplico de la demanda se insta exclusivamente la anulación de dicho acto.

Sin embargo, con el expediente remitido a esta Sala consta, al folio 212, escrito presentado por el recurrente, el 1 de julio de 2021, de lo que el mismo denomina en dos ocasiones recurso de reposición contra esa resolución denegatoria, solicitando al final ' Os ruego Sr/a Consul-Jefe de Visados que considere mis explicaciones y la documentación aportada la más oportunas para la reposición de mi solicitud de visado de residencia'.

Al folio 211 existe resolución de inadmisión a trámite del recurso de reposición con unos antecedentes de hecho constatando las fechas de las solicitudes, de la resolución de denegación de los visados y de la presentación del recurso de reposición, indicándose en los fundamentos primero a cuarto:

'Primero: Que el visado de residencia temporal no lucrativa está destinado para residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales, según el artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Segundo: El artículo 124 de la Ley 39/2015 establece que el plazo de interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Tercero: Que el artícul0116 de la Ley 39/2015, establece como una de las causas de inadmisión del recurso el haber transcurrido el plazo para la interposición del mismo.

Cuarto: Que el interesado formula su reclamación fuera del plazo legalmente establecido'.

La resolución originaria razona:

'Segundo: el/la solicitante aporta, entre otros documentos, como justificación de los medios económicos necesarios para su sostenimiento y el de su familia durante el periodo de residencia en España, un certificado de la entidad bancaria Crédit Populaire d'Algerie, donde se indica que el/la interesado/a es titular de una cuenta bancaria que, a fecha de 17/02/2021, cuenta un saldo de 18.198,73 euros, la mencionada entidad financiera está radicada en la república de Argelia, también aporta certificado emitido por BBVA, donde se indica que el/la solicitante es titular de una cuenta bancaria en la que, a fecha de 24/0212021, consta un saldo de 47.745,75 euros. Así mismo, se adjunta, por el interesado, a su solicitud documentación que acredita que posee una oficina de estudios de arquitectura y que está dado de alta en la Caja Nacional de la Seguridad Social de los Asalariados.

Tercero: el artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 412000 establece que; 'para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como el correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir, entre otros, el requisito de contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional ...',

Cuarto: el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, dispone en el artículo 47 que, para su sostenimiento, los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa, deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan y, establece una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera y, para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extral1,Íera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida anteriormente. Así, también, en el punto tercero del mismo artículo, se puntualiza que la disponibilidad de dichos medios económicos debe ser acreditada de tal forma que se garantice su percepción.

En este punto se ha de aclarar que los medios económicos han de resultar disponibles de forma inmediata y efectiva para el interesado y, en su caso, para los miembros de su familia.

Quinto: el lPREM a fecha de la solicitud está fijado en 564,90 euros/mes; por lo que, en aplicación del baremo establecido normativamente, la cantidad mínima requerida al/la interesado/a y su familia (seis personas en total) para poder residir en España durante el año de duración del permiso solicitado es de 61.009,20 euros.

Al apreciarse, durante la valoración de la solicitud, falta de acreditación de requisitos consustanciales al permiso en cuestión, se le requiere al/la interesado/a, por esta oficina consular, con fecha de 24 de marzo de 2021, para que aporte la siguiente documentación:

-Justificación documental de que puede disponer de los fondos que tiene en bancos argelinos desde territorio español, especificando, mediante certificado otorgado por entidad financiera española, las cantidades máximas y la frecuencia de las transferencias permitidas legalmente.

-Certificación negativa de no afiliación al CNAS y al CASNOS.

-Certificado, inscrito en el Registro Comercial, mediante el que se cede la administración y gerencia de la Oficina de Estudios Baldomero a favor de otra persona.

Sexto: con fecha de 16 de mayo de 2021, tiene entrada en esta oficina documentación aportada por el/la solicitante; entre la que se incluye escritura de poder en favor de Iván. No consta, sin embargo, certificado inscrito en el Registro Mercantil de cesión de la administración y gerencia de la Oficina de Estudios Baldomero a otra persona. La mencionada documentación, no satisface el requerimiento hecho por esta Administración por lo que no consta prueba fehaciente de que el solicitante no tiene intención de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional durante la vigencia de su permiso de residencia en España'

Tras los fundamentos de derecho en los que se expresa la normativa de aplicación, la parte dispositiva dice: 'Conforme a lo anterior DENEGAR lo solicitado al no cumplir con el requisito de disponer de medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, de la forma estipulada en el artículo 47 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y, tampoco acreditar su intención de no desempeñar ninguna actividad laboral o profesional durante su estancia en España, circunstancia. ésta, consustancial al visado en cuestión a tenor de lo establecido en el artículo 46 de la mencionada norma .

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso potestativo de reposición en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente a su notificación, ante este Consulado General recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a su notificación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y artículos 25 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.

SEGUNDO.-En la demanda se impugna únicamente la mencionada resolución originaria alegándose, esencialmente, que el solicitante, con la documentación adjuntada, especialmente certificados de cuentas bancarias con un saldo total que supera el límite del IPREM exigido por la normativa aplicable, ha acreditado tener él y su esposa que le acompaña los medios económicos exigidos por el artículo 47.3 del RD 557/2011, en relación con el 46,d) de dicha norma, para poder obtener el visado solicitado.

En el escrito de conclusiones por escrito se razona que dicha defensa no tuvo conocimiento del escrito del recurso de reposición hasta que recibió el expediente administrativo. En cualquier caso, esa resolución de inadmisión carece de parte dispositiva y el recurso contencioso se interpone el 23 de julio de 2021, es decir, dentro de los dos meses previstos en la ley ( artículo 46 de la LJCA), desde que se le notificó al recurrente el 28 de mayo de 2021 la resolución de 17 de mayo de 2021. Tampoco entiende que el llamado recurso de reposición lo sea.

La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta en esencia, en primer lugar causa de inadmisión del recurso al amparo del artículo 69,c) de la LJCA, por inexistencia de actividad administrativa recurrible pues no se impugna en la demanda la resolución que inadmite el recurso de reposición, sin que quepa en ningún caso interponer recurso contencioso antes de que se resuelva expresamente o por silencio administrativo el recurso de reposición potestativo formulado contra la originaria, como así ha ocurrido en este caso (es pre-temporanea). No obstante, el recurso de reposición en este caso se interpuso transcurrido el plazo de un mes, de ahí lo correcto de su inadmisibilidad.

Subsidiariamente, respecto al fondo, considera que la resolución impugnada se ajusta a derecho.

TERCERO.- Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:

'Residencia temporal no lucrativa

Artículo 46 Requisitos

Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal

1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.

Artículo 48 Procedimiento

1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.

La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.

2. A la solicitud deberá acompañar:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.

c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.

d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.

3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.

4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.

A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.

El visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.

Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.

Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia

1. vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.

2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año'.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.

El artículo 123.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dispone: ' No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto'.

El precedente artículo 116.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, derogada por la anterior, contenía igual literal.

Recordar en este momento la STS de 12 de julio de 2019, recurso 4607/2018, en lo que interesa al caso:

'SEGUNDO. - El examen del recurso de casación.

'3. La controversia se centra en dilucidar, por una parte, si puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea; y, por otra parte, si puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo recurrido en reposición, habiéndose desistido previamente de este último, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento...

7. El artículo 116.1 de la Ley 30/1992 permite al administrado, reaccionar de dos maneras excluyentes: a) interponiendo un recurso potestativo de reposición o interponiendo directamente un recurso contencioso-administrativo. Si el administrado opta por interponer un recurso de reposición, es imperativo y lógico que no pueda acudir al mismo tiempo a la vía judicial, de ahí la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 116 de la Ley 30/1992 .

9. La aplicación del principio pro actione, corolario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución obliga a tener por no puesto el recurso de reposición fuera de plazo, dejando abierta la puerta del contencioso contra la resolución recurrida en reposición de forma extemporánea, sometido eso sí y sin remedio, a que se interponga dentro del plazo de los dos meses establecido en el artículo 46 LJCA desde la notificación del acto recurrido, sin interrupción ni suspensión a causa del recurso de reposición extemporáneo...

10. En cuanto a la segunda cuestión señalada anteriormente, esto es, la admisibilidad del recurso en virtud de la renuncia y desistimiento del recurso de reposición, aun en el caso de que se hubiera interpuesto en el plazo legal, haremos algunas consideraciones...

11. El criterio que más se ajusta al artículo 24 de la Constitución es tener por no puesto el recurso de reposición extemporáneo y que el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo es de dos meses desde la notificación de la resolución administrativa de 8 de junio de 2016, en cuyo caso, el plazo finalizaba el 8 de septiembre de 2016 (siendo inhábil el mes de agosto).

La jurisprudencia invocada no contempla el caso de autos por cuanto que en ninguna de las sentencias se enjuicia el supuesto examinado, es decir, el caso en que antes de acudir a la vía jurisdiccional se desiste del recurso de reposición interpuesto con anterioridad, y por ello los criterios recogidos en las sentencias alegadas no son trasladables al caso de autos.

Igualmente consideramos que tampoco en el artículo 116.2 de la Ley 30/1992 se está contemplando la situación de autos, pues dicho precepto nada dice para el caso de que antes de resolver se decida desistir del recurso de reposición. En este caso, como quiera que la interposición del recurso de reposición es potestativa, y que en el artículo 91 de la Ley 30/1992 se reconoce a todo interesado la posibilidad de desistir del procedimiento instado sin que ello implique renuncia a sus derechos y las acciones para hacer valer los mismos, lo cierto es que el desistimiento verificado en autos se interpuso el recurso contencioso administrativo todavía dentro del plazo de los dos meses iniciales legalmente previstos para recurrir...

TERCERO.- La fijación de doctrina.

Como resulta de los razonamientos anteriores y atendida las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, debemos declarar que puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento, siempre dentro del plazo de dos meses.

CUARTO.-Esta Sección, con suspensión del primer señalamiento, requirió a la Administración para que aportara la totalidad de la resolución denegatoria del recurso de reposición. Ello se efectuó, constando la parte dispositiva que faltaba, cuyo literal dice: 'Inadmitir as trámite el recurso presentado'.En sus hechos y fundamentos se razonaba que la resolución originaria se notificó al solicitante y que este presentó dicho recurso fuera de plazo, a tenor de los artículos 46 del RD 557/2011, 124 y 116 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

La fecha de la inadmisión es de 27 de julio de 2021, con sello de salida de 1 de agosto de 2021. No consta notificación expresa al solicitante.

No existe tampoco en el expediente dato alguno de que el solicitante hubiera desistido de ese recurso de reposición.

Con carácter previo se han de examinar las cuestiones procedimentales opuestas por la defensa del Estado y cuya resolución es imprescindible para entrar o no a examinar y resolver el motivo de fondo de la demanda, la cual, como se ha dicho, ataca directa y exclusivamente el primer acto de la administración, olvidando que contra el mismo, según consta en el expediente administrativo, el recurrente interpuso recurso de reposición habiendo transcurrido el plazo de un mes ( artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) y que existe resolución de inadmisión por extemporaneidad según el expediente administrativo que esa parte pudo examinar antes de formular la demanda. Ciertamente, faltaba su parte final, pero ya en el encabezamiento y en el resto del acto que sí constaban, se anticipaba claramente esa inadmisión por extemporaneidad.

Ciertamente, esa resolución de inadmisión ya completa evidencia que la razón decisoria de la misma es la extemporaneidad del recurso de reposición, como así efectivamente es, pues se interpone el 1 de julio de 2021 y se había notificado la resolución originaria que impugna de forma potestativa, el 28 de mayo de 2021. Ese escrito de 1 de julio de 2021, que voluntariamente presenta el recurrente, como se ha dicho, menciona hasta tres veces que es un recurso de reposición instando la revisión del acto anterior. No hay que olvidar que en el campo administrativo las formalidades no es óbice para recibir los escritos de los administrados y resolverlos cuando de su literal se deduce claramente su intención, como ocurre en este caso por lo expuesto.

Por lo tanto, en ningún caso cabe legalmente ( artículo 123.2 dela LJCA) y a tenor de la doctrina expuesta, formular directamente ese recurso contencioso-administrativo contra la resolución originaria tal como intenta la parte actora al presentarlo ante esta Sala el 23 de julio de 2021, aunque sea antes del transcurso de dos meses desde que se notificó la originaria, pues ya el interesado formuló previamente ese recurso de reposición del que no consta, se reitera, que desistiera del mismo, y en aquella fecha de presentación del recurso contencioso no había transcurrido el plazo de un mes para resolver y notificar el administrativo ( artículo 124.2 de la Ley 39/2015) y así, ya sea por acto expreso o por silencio, poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

En consecuencia, y en la línea de la defensa del Estado, procede inadmitir el presente recurso a tenor del citado artículo 123.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y la doctrina jurisprudencial expuesta.

Para mayor abundamiento y en igual consonancia con otra alegación de la citada defensa, esa última resolución que se inadmitió por extemporaneidad constaba en el expediente de forma parcial pero, como se ha dicho, revelaba que esa decisión venía motivada porque el recurso de reposición se había interpuesto fuera de plazo. La parte actora conoce esa resolución final cuando recibe el expediente, pero no pide que se remita íntegra la misma ni amplia el recurso contra ella tal como prevé el artículo 34 de la LJCA. Se remite a impugnar, como se ha dicho, la originaria ignorando ese previo recurso de reposición que la misma considera que no es tal. Por lo que también se estaría en el caso de inadmisión del artículo 69, c) de la LJCA, al no existir acto administrativo recurrible pues el del final de este procedimiento no es impugnado en legal plazo y forma, adquiriendo firmeza, por lo que por la misma razón se ha de inadmitir el presente recurso contencioso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

INADMITIRpor los motivos reseñados en los fundamentos de derecho anteriores el RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación del recurrente DON Baldomeroen relación a las resoluciones administrativas arriba reseñadas; con imposición de las costas de este recurso a la parte actora en cuantía y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0815-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0815-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.