Sentencia Administrativo Nº 71/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4605/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00071/2008

RECURSO APELACIÓN NÚM. 4605/2007

NO NOME DE EL-REI

A Sección Segunda da Sala do Contencioso administrativo do Tribunal Superior de

Xustiza de Galicia pronunciou a seguinte

SENTENZA

ILMOS. SRS.

D. JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA- PTE

D. JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA.

A Coruña, a sete de febreiro de 2008.

O recurso de apelacion contencioso administrativo núm. 4605 /2007 pendente de resolución nesta Sala, presentado por D.

Guillermo , representado polo procurador Dª Tornas Abal e asistido do letrado Dª Losa García., contra a

sentencia de 31.07.2007 do Xulgado do contencioso núm. 1 de Pontevedra . É parte apelada o CONCELLO DE MARIN ,

representada e asistida polo letrado Sr. García González .

A contía do recurso é indeterminada .

Antecedentes

PRIMEIRO.- O 31.07.2007 o xulgado do contencioso núm.1 de Pontevedra ditou unha sentencia que NON ADMITÍA o recurso contencioso de D. Guillermo contra o acordo de 31.07.2007 do Concello de Marin.

Presentou un recurso de apelación no que solicitou a revogación da sentencia de primeira instancia e o ditado doutra que acolla as pretensións da demanda.

O Concello de Marin opúxose a súa pretensión.

SEGUNDO.- Os trámites e mailas formalidades legais cumpríronse.

É ponente o maxistrado D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA.

Fundamentos

PRIMEIRO.- Non se aceptan - no que se dirá- os da sentencia recorrida.

A sentencia de 31.07 recolle - FX segundo- como feitos probados, a existencia dunha inicial solicitude de licenza para acondicionamento e apertura de local de supermercado, por parte de ECOMAS SL - exped. RAMINP NUM000 - que rematou por acordo de 14.01.2005 que rexeitaba a solicitude; o Don. Guillermo - propietario do local - reiterou a solicitude o 04.10.2005, denegándolla o 12.12.2005.

O xulgado do contencioso núm.1 de Pontevedra considerou que estábamos ante unha REITERACIÓN na petición de licenza e, de acordo coa STS 18.03.1999 , debía declararse a non admisión.

O recorrente discrepa desta apreciación, dado que á solicitude de licenza achegáronse documentos novos ( folio 20-48 a 50, 109 a 123 ), fíxose referencia a novos feitos ( concesión de licenza de actividade de perruquería de 20.01.2005 ) e a circunstancias novas: principio de igualdade, licenza de actividade en edificio fora de ordenación ...polo que non estamos ante unha reiteración de licenza. O Concello asumiuno e no Decreto de 19.04.2006 fundamentou a denegación en novos motivos.

Debemos darlle a razón ó recorrente: non concorre a causa de non admisión do artigo 69 C en relación co artigo 28 LXCA.

O Concello, no acordo de 12.12.2005, denegaba a solicitude por entender que concorría reiteración, por non ser un feito novo a achega da resolución ditada no expediente 55/04 de reposición da legalidade urbanística.

Ó resolve-lo recurso de reposición - Decreto de 19.04.2006 - faise referencia a parte da documental achegada - elemento novo: informe pericial do PO 29/2005, rexeitando o recurso por entender que non contradi o resultado dos exped. 55/04-RL e 02/06-RL.

Compre facer unha sucinta referencia á xurisprudencia nesta materia.

Como indica a STS 08.07.1992 : Recordando ante todo el carácter reglado de la licencia urbanística, acto "debido" que "debe" otorgarse o denegarse según que el proyecto se ajuste o no a la ordenación urbanística - sentencias de 2 de febrero de 1989, 18 de abril de 1990, 25 de mayo de 1991 , etc.- ha de señalarse que una vez firme la denegación de una licencia, formular una nueva petición sin alguna modificación de hecho o de derecho implica la interposición de un recurso de reposición contra el acto denegatorio cuando ya no resultaba viable su impugnación: piénsese que bastaría con reiterar indefinidamente las peticiones de licencias para soslayar la demolición que pudiera amenazar una construcción en contra de lo que deriva del art. 185,2 en relación con el art. 184,3 ambos del Texto Refundido de la Ley del suelo de 9 de abril de 1976 .

A STS 23.09.1999 citada polo recorrente: Aunque ninguna de las partes lo ha planteado, hemos de consignar, para que la fundamentación de esta sentencia no quede incompleta, que si bien la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que las peticiones de licencia son reiterables (por todas, sentencias de 2 de Enero de 1978, 28 de Abril de 1972, 24 de Enero de 1961 y 12 de Febrero de 1960 ), es lo cierto que la reiteración sólo es posible cuando cambia alguno de los elementos subjetivos, objetivos o normativos de la solicitud, pero no cuando estos son los mismos, pues en tal caso razones de seguridad jurídica, que es un valor consagrado en la Constitución Española (artículo 9-3 ), avalan la imposibilidad de posteriores solicitudes idénticas, que podrían reproducirse de lo contrario indefinidamente.

No caso presente, e atendendo a xusrisprudencia constitucional sobre o acceso á xurisdicción, así o ATC 60/2000 de 28 de febrero (RTC 200060) F. 4 : «aun tratándose del acceso a la jurisdicción, como ocurre en el presente caso, donde actúa con especial intensidad el principio "pro actione", dicho derecho no conlleva "la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles normas que la regulan -ya que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios-", sino "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y. los intereses que sacrifican" ( SSTC 207/1998, de 26 de octubre [RTC 1998207], F. 3; 63/1999, de 26 de abril [RTC 199963], F. 2; entre otras )». Era obrigada unha interpretación ampla do que debemos entender por feitos novos, que poden abranguer tamén as alegacións de tipo xurídico apoiadas en documentos relevantes, que obriguen a un novo estudio da adecuación da solicitude coa legalidade urbanística.

O propio Concello así o entendeu - implícitamente - ó resolve-lo recurso de reposición.

En resume, dado que non existe identidade entre os solicitantes dunha e outra licencia e que se mudan as alegacións - con base en nova documentación -, entendemos que o recurso debeu admitirse, e que o xulgador de primeira instancia debeu resolver sobre o fondo da controversia, para o que, a denegación da inicial licencia servía como un precedente especialmente relevante.

SEGUNDO.- Entrando a resolve-lo fondo da controversia, temos como antecedentes de interese: a) acordo de 14.01.2005 do Concello denegando a licencia de acondicionamento e apertura a ECOMÁS SUPERMERCADOS SL por non cumpri-lo edificio as aliñacións e estar en trámite un expediente de reposición da legalidade ( iniciado o 27.09.2004 ).

b) Solicitude- 04.10.2005 - de licenza por parte do Sr. Guillermo .

Consta no expediente - na licenza solicitada por Ecomás- os informes favorables do arquitecto municipal - folio 28 , 47 a 49, 87- 88, 92-93 e 99, 102-, de sanidade - folio 24-, da Consellería de medio ambiente ( cualifica a actividade como molesta ) e o negativo da Técnico xeral de urbanismo: o edificio está afectado polo exped. de reposición da legalidade.

Non se indica pola técnica municipal que o baixo onde está prevista a instalación do supermercado estea afectado pola - sub iudice- incorrecta aliñación.

O recorrente alega que no trámite da licencia de apertura non poden avaliar se as obras do edificio cumpren ou non coa legalidade, senón só se o uso pretendido está permitido pola lexislación urbanística, e que adquirira a licencia por silencio.

O Concello - ademais da causa de non admisión que acolleu o xulgador - alegou que o edificio carece de licencia de primeira ocupación, e que non existe o silencio que se denuncia.

Compre resolver se esta circunstancia é ou non motivo suficiente para denega-la licencia solicitada.

Como sinala a STS 07.03.1996 : Según tales preceptos, la licencia de obras quizá debió denegarse. (Hablamos en hipótesis porque ese acto administrativo no es el que aquí se recurre.) Ahora bien, los problemas de la licencia de obras no pueden ser trasladados a la licencia de apertura o funcionamiento, porque se trata de actos de intervención que controlan aspectos diferentes, uno (la licencia de obras) la conformidad de las edificaciones y construcciones a la normativa urbanística, otro (la licencia de apertura o funcionamiento) la conformidad a esa misma normativa del uso a que pretendan destinarse tales edificaciones y construcciones. El primer control lo realizó el Ayuntamiento de Barcelona al estudiar el proyecto y la solicitud de la licencia de obras, la cual fue otorgada en fecha 4 de julio de 1979, pese a que existían unas limitaciones constructivas derivadas de la catalogación de este edifico modernista, y de la aplicación del artículo 368 de las Normas Urbanísticas del Plan ; como quiera que fuera, la licencia fue otorgada, creó unos derechos y la entidad actora usó de ellos rehabilitando el edificio (por cierto, con tantos dispendios económicos y cuidados artísticos y con resultados tan admirables, que la Institución «Amigos de la Ciudad» le concedió el primer premio de restauración de edificios, que fue entregado por el propio señor Alcalde de Barcelona). Esa licencia de obras es, pues, un acto firme y consumado, y mientras no se haga desaparecer del mundo jurídico por alguno de los medios y mediante las indemnizaciones legalmente establecidas, ampara al edificio construido bajo su cobertura, que es inmune mientras tanto a la posible ilegalidad de la licencia. Ese capítulo, pues, es un capítulo cerrado.

SEPTIMO.- Y como tal, esas consideraciones no pueden traerse a colación a propósito de la licencia de apertura, que es acto posterior y distinto. En particular, aquellas posibles ilegalidades de la licencia de obras no pueden emplearse ahora para, en aplicación del artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , convertir en provisional y «a precario» la licencia de apertura, porque el ordenamiento jurídico urbanístico no permite en absoluto esos efectos. La licencia de apertura sólo está condicionada por la normativa urbanística sobre los usos, y ha de otorgarse o denegarse según lo que se disponga sobre éstos.

Tamén a STSX Madrid 01.10.1998 : siendo la licencia solicitada una licencia de instalación para actividad y no una licencia de obras, siendo doctrina jurisprudencial reiterada (entre otras SS. 16 mayo 1989 [RJ 19893723] y 27 marzo 1990 [RJ 199010563 ]) que la licencia de instalación de actividad tiene su propia autonomía y singularidad, no pudiendo hacerse depender de la obra del edificio en el que la actividad se hubiera de ejercer, porque las cuestiones relativas a la edificación tienen su específica regulación, y no se puede aprovechar el trámite de la licencia de instalación para tratar de solucionar lo problemas de las obras toda vez que las licencias de instalación deben otorgarse o denegarse, como ya se expuso con carácter reglado, que la autoridad correspondiente está obligada a resolverlas dentro de los límites previstos en la normativa urbanística aplicable, no pudiendo plantearse temas que desborden su propio ámbito. Y, siendo el marco de las licencias de instalación las disposiciones relativas a si el uso pretendido es admisible en el lugar según el plan u ordenanzas, y si el proyecto cumple las condiciones técnicas y de seguridad ( artículo 22 del Reglamento de Servicios [RCL 195685 y NDL 22516 ]), no pudiendo utilizarse la licencia de instalación para exigir la regularización de las obras, ya que como dice la Sentencia de 22 enero 1986 (RJ 198665) y la de 29 marzo 1989 (RJ 19892426 ) se incurriría en tal caso en desviación de poder,... a de 13.05.2004 do mesmo tribunal recolle: Disfunción que es igualmente susceptible de apreciación tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla» ( Sentencia de la sala quinta del Tribunal Supremo de 24 mayo 1986 y Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 octubre 1993 [RJ 19937552 ]). No puede por lo tanto justificarse la denegación de la licencia de apertura en cuestiones que afectan a la construcción del edificio en especial a cuestiones relativas a la presentación de las supuestas obras ilegales e ilegalizables sin perjuicio de utilizar por el Ayuntamiento las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga en materia de disciplina urbanística para controlar la legalidad de las edificaciones.

Resultaría, en principio, que no trámite da licenza de actividade non se podería entrar noutras consideracións - urbanísticas - alleas ó que é o uso pretendido, polo que, que o feito de existir un expediente de reposición da legalidade en trámite carecería de importancia, en especial, cando non parece afecta-la configuración do baixo.

Nembargantes, esta declaración de principio debe matizarse dado que é posible - dependendo das circunstancias - entrar en consideracións de tipo urbanístico ( adecuación do construido coa licenza ) cando se outorga/denega a licenza de apertura, xa que en caso de incumprimentos groseiros, evidentes .. non é posible autoriza-lo uso dunha edificación ilegal.

Non corresponde no presente procedemento entrar a avalia-lo expediente de reposición da legalidade, xa que non é este o acto que se recorre.

O que acontece é que, sendo certa esta apreciación, non o é menos, como indica o Concello, que un trámite previo á autorización de calquera actividade é obter a LICENZA DE PRIMERIA OCUPACIÓN - art. 194.2 e 195.6 Lei 09/2002 e 10.8 Decreto 28/1999 e 26 Lei 04/2003 -.

Como indica a STS 01.02.2006 : teniendo la licencia de primera ocupación como fin esencial velar porque la edificación se ajuste a derecho, concretamente al Plan General de Ordenación Urbana, y comprobar si se han cumplido las condiciones señaladas en la licencia de obras concedida

A de 08.11.2003 sinala: Es cierto que según el artículo 22.1.d) RSCL el objeto de la licencia de primera utilización se limita a comprobar si el edificio puede destinarse a determinado uso por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización, así como también que en alguna ocasión este Tribunal ha declarado que a esos objetivos había de constreñirse el control de los Ayuntamientos al resolver sobre la concesión de una licencia de primera utilización de edificios, como sucede con las Sentencias citadas por la Sala de instancia, pero también lo es que esas Sentencias no corresponden a la jurisprudencia más reciente de esta Sala.

La licencia de primera ocupación de un edificio, exigida en los artículos 178.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (RCL 19761192 ) y 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de julio de 1978 (RCL 19781986 ), tiene una doble finalidad, verificar si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina y constatar si la obra ejecutada se ajusta en realidad a la licencia de obras concedida. La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo limitaciones o condiciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida, para defender, cuando la licencia de primera ocupación fuera denegada por esa desviación, que los usos a que la construcción iba a destinarse se ajustaban al planeamiento ( Sentencias de 14 de diciembre de 1998 [RJ 199810102], 10 de marzo de 1999 [RJ 19992172] y 8 de mayo de 2002 [RJ 20024315], entre otras muchas ).

Resultaría necesario que o promotor da edificación obtivera, con carácter previo, a licencia de primeria ocupación do edificio e logo, unha vez estivera determinado que o construido é conforme co proxecto aprobado, sería posible pasar a discutir se - como parece- no baixo do edificio a instalación dun supermercado é factible.

Non é posible, dado que a licencia é única, entra a avaliar se o baixo cumpre ( el só ) coa licencia, prescindindo do total da edificación. A propia existencia do expediente de reposición da legalidade equivale - na practica - á denegación da licencia de primeira ocupación.

O feito de que se teñan concedido outras licencias - alégase a concesión dunha para perruquería - non é relevante, dado que a igualdade só pode alegarse dende o cumprimento da legalidade.

Dado que a afirmación municipal - carece de licencia de primeira ocupación - non se pon en dúbida polo recorrente, é obrigado rexeita-lo recurso.

TERCEIRO.- Non se fai declaración das custas ( art. 139 LXCA ).

Polo dito

Fallo

ACOLLER EN PARTE o recurso de apelación presentado por D. Guillermo contra a sentencia de 31.07.2007 do Xulgado do contencioso núm.1 de Pontevedra , revogándoa por non concorre-la causa de non admisión aplicada, e REXEITA-LO recurso contencioso administrativo contra o acordo de 19.04.2006 do Concello deMarín. Non facemos declaración das custas.

Notifíquesllela ás partes coa advertencia de que no teñen recurso ordinario ningún.

Unha vez firme, remítase o expediente administrativo ó Centro de procedencia, xunto coa certificación e comunicación.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACIÓN.-

Lida e publicada a anterior sentencia polo maxistrado ponente D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA, en audiencia pública o día da súa data, do que, eu, Secretaria, certifico.