Sentencia Administrativo Nº 71/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 397/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00071/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

65586

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0106680

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000397 /2008

Sobre EXTRANJERIA

De. SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALLADOLID

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

Contra D. Jesús Luis

Representante: PROCURADOR MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO

Ilmos. Sres. Magistrados

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a dieciséis de enero de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 71/09

En el recurso de apelación núm. 397/08 interpuesto contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento abreviado 99/07 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valladolid, en el que son partes: como apelante la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Valladolid), representada y defendida por la Abogacía del Estado; y como apelado don Jesús Luis , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Palomino y defendido por el Letrado Sr. Ribón de la Fuente, sobre extranjería (expulsión).

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 12 de diciembre de 2007 por la que, estimándose en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jesús Luis contra la Resolución del Subdelegación del Gobierno en Valladolid de fecha 10 de enero de 2007 en la que se acordaba la expulsión del demandante del territorio nacional español, con prohibición de entrada en un plazo de tres años, como responsable de una infracción prevista en el artículo 53 .a) de la LOEx, prohibición extensiva por el mismo periodo al territorio Schengen, consideró la resolución impugnada contraria a Derecho en lo que respecta a la sanción impuesta, pronunciamiento que anuló, estableciendo la sanción de multa de 3.000 €, todo ello sin que procediese hacer una condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia la Administración General del Estado interpuso recurso de apelación solicitando su anulación y que, en su lugar, se desestime íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución de expulsión por ser plenamente conforme a Derecho.

TERCERO.- Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, don Jesús Luis se opuso al mismo.

CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.- Por Providencia de 29 de septiembre de 2008 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2009.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por don Jesús Luis , nacional de Marruecos, contra la Resolución del Subdelegación del Gobierno en Valladolid de fecha 10 de enero de 2007, por la que se acordaba la expulsión del demandante del territorio nacional español, con prohibición de entrada en un plazo de tres años, como responsable de una infracción prevista en el artículo 53 .a) de la LOEx, prohibición extensiva por el mismo periodo al territorio Schengen, considerando la resolución impugnada contraria a Derecho en lo que respecta a la sanción impuesta, pronunciamiento anuló, y estableciendo la sanción de multa de 3.000 €, por entender, en esencia, que a fecha 12 de septiembre de 2006 en que el actor fue detenido, incoándosele el expediente sancionador, carecía de documento que autorizase su permanencia en España, infracción por estancia irregular ex artículo 53.a) LOEx que no desaparece por el hecho de que la denegación en fecha 6 de abril de 2006 de la solicitud a su favor de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de 19 de diciembre de 2005, no fuese notificada al empresario solicitante sino hasta el día 19 de septiembre de 2006; que no existe indefensión ya que el plazo de alegaciones de 48 horas es el establecido en el Reglamento de Extranjería para los procedimientos de carácter preferente como el aquí seguido; y que en cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión, aunque consta la carencia de arraigo y que fue decretada su salida obligatoria en fecha 14 de junio de 2005 -al serle denegada una solicitud de normalización de 7 de mayo de 2005- con fecha límite 12 de julio de 2005, sin embargo, también consta que el recurrente ha procedido a empadronarse en una localidad de la provincia de Valladolid, evidenciando una cierta voluntad de integración en la sociedad española, no constando por otro lado en el expediente que se haya notificado al demandante la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia y trabajo, cuyo contenido por tanto no ha conocido ni podido recurrir, impugnación mediante la cual podría llegar a regularizar su situación en España, lo que unido a que ha llevado a cabo varios intentos de regularización de su situación, lleva a considerar como sanción proporcional aplicable la de multa de 3.000 €.

La Abogacía del Estado alega en apelación que la opción de la Administración por la sanción de expulsión debe calificarse de potestad discrecional, que no puede ser sustituida, en cuanto a la motivación intrínseca -núcleo o entraña- una vez comprobado que está basada en criterios de legalidad, por la discrecionalidad judicial, que es lo que hace en este caso la sentencia de instancia; que en cuanto al fondo, ni la Ley ni el Reglamento exigen notificación al trabajador extranjero de la denegación del permiso de residencia y trabajo solicitada por un empresario, dado que tiene por destinatarios a extranjeros no residentes en España, siendo los empresarios los únicos legitimados para formular la solicitud, entendiéndose que actúan en nombre y representación del extranjero, siendo por tanto suficiente con notificar a éste, ya que entenderlo de otro modo sería tanto como perpetuar la estancia irregular pues nunca se va a notificar la resolución al trabajador, por definición extranjero no residente; que el empadronamiento nada dice del arraigo real y material del extranjero en España, familiar, personal de convivencia continuada, laboral, etc; y, en cuanto a los intentos de regularizar su situación en España, que el intento de normalización de 7 de mayo de 2005 fue denegado, decretándose su salida obligatoria, no pudiendo ser considerada la petición de residencia y trabajo solicitada por el empresario respecto un extranjero que tiene decretada una orden de expulsión, más que una formalidad y no un intento real de normalización, siendo en todo caso insuficientes tales actos, a juicio de la Administración, para concluir un intento real de integración.

Don Jesús Luis se opone al recurso alegando su extemporaneidad y, en cuanto al fondo, insiste en que la Administración no ha motivado la imposición de la sanción de expulsión, ni consta en el expediente administrativo ningún otro hecho negativo que su estancia irregular en territorio nacional, siendo por tanto la sanción desproporcionada; y que el expediente se incoa en un momento en que no está en situación irregular.

SEGUNDO.- Sobre la supuesta extemporaneidad de la apelación.

Aunque el Juzgado de instancia no ha dado el traslado sobre la cuestión de inadmisibilidad por supuesta extemporaneidad del recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado, razones de economía procesal nos llevan sin más a rechazar dicho alegato habida cuenta que la notificación de la sentencia a la Abogacía del Estado se verificó el día 27 de diciembre de 2007 , habiéndose por tanto interpuesto el recurso de apelación en fecha 17 de enero de 2008 dentro del plazo de quince días señalado en el artículo 85.1 LJCA .

TERCERO.- Sobre el principio de proporcionalidad. Justificación suficiente en la imposición de la sanción de expulsión.

Sobre esta cuestión, esta Sala viene aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular (por todas, STS de 24 de junio de 2008), en cuya virtud "Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia subrayada en la resolución impugnada, y constatada en el expediente, de que no sólo se encontraba irregularmente en España, habiéndole sido denegadas las solicitudes dirigidas a abandonar dicha situación, sino que además carece de cualquier arraigo, debiendo significarse que el arraigo de tipo familiar, social o económico debe ser probado por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido, recordándose que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo puede complementarse con el contenido en el artículo 45.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre arraigo laboral -relación laboral no inferior a un año-, familiar -vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose como tales los referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa- o social -informe de inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual, y en el que se haga constar el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio, los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, la inserción en las redes sociales de su entorno, los programas de inserción sociolaboral de instituciones públicas o privadas en los que haya participado y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo-.

En fin, la permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional, sin que, por lo demás, y a los efectos de proporcionalidad que ahora nos ocupan, tenga virtualidad alguna, ni (1) el hecho de que no se notificara al recurrente la resolución de 6 de abril de 2006 denegatoria de la solicitud de autorización de residencia y trabajo, por definición referida a trabajadores extranjeros no residentes en España, habida cuenta que, como acertadamente pone de manifiesto la Abogacía del Estado, el artículo 51.5 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no contempla dicha notificación, al establecer que "La autoridad competente, a la vista de la documentación presentada y de los informes obtenidos, resolverá de forma motivada, atendiendo a los requisitos previstos en esta sección, y notificará al empleador la resolución sobre la autorización de residencia y trabajo solicitada, a los efectos de que, en su caso, proceda al abono de las tasas en el plazo correspondiente", ni (2) la circunstancia de que el actor se empadronara en España en la localidad de La Pedraja de Portillo (Valladolid) en fecha 27 de enero de 2005, por sí sola no indicativa de arraigo máxime cuando en el mes de junio siguiente se le decretó una salida obligatoria con fecha límite de 12 de julio .

CUARTO.- Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Administración General del Estado contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valladolid , la que se revoca, y, en su lugar, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jesús Luis contra la Resolución del Subdelegación del Gobierno en Valladolid de fecha 10 de enero de 2007 por la que se acordaba la expulsión del demandante del territorio nacional español, con prohibición de entrada en un plazo de tres años, como responsable de una infracción prevista en el artículo 53 .a) de la LOEx, prohibición extensiva por el mismo periodo al territorio Schengen, por su conformidad con el ordenamiento jurídico, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ninguna de las instancias.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.