Sentencia Administrativo Nº 71/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 540/2011 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000071/2013

Ilma. Sra. Presidente en funciones

Doña Clara Penin Alegre

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Esther Castanedo Garcia

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

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En la ciudad de Santander, a cuatro de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 540/2011, interpuesto por la entidad Leroy Merlín España SLU parte representada por la Procuradora Sra. Doña Silvia Espiga Pérez y defendida por la Letrada Sra. Doña María Dolores Calderón Romero contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria, representado y defendido por el Abogado del Estado actuando como codemandado el Ayuntamiento de Camargo representado por la Procuradora Sra. Doña Eva Plaza López y defendida por el Letrado Sr. José Luis Fernández Garrido.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto el día 7 de noviembre de 2011 contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cantabria de fecha 31 de marzo de 2011 en relación al Impuesto de Actividades Económicas de los ejercicios 2008 y 2009 por el epígrafe 661.1 de la Sección 1ª de las Tarifas del Impuesto, derivados del procedimiento de comprobación limitada correspondientes al ejercicio 2007, confirmando el criterio del Ayuntamiento al respecto en la resolución de 18 de marzo de 2010.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2013, habiéndose deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 31 de marzo de 2011 en relación al Impuesto de Actividades Económicas de los ejercicios 2008 y 2009 por el epígrafe 661.1 de la Sección 1ª de las Tarifas del Impuesto, derivados del procedimiento de comprobación limitada correspondientes al ejercicio 2007, confirmando el criterio del Ayuntamiento al respecto en la resolución de 18 de marzo de 2010.

Por la parte recurrente centra el recurso en la desestimación del recurso contra los actos censales de inclusión de la mercantil en la matrícula del Impuesto de Actividades Económicas, ejercicios 2008 y 2009, epígrafe 661.1, derivados del procedimiento de comprobación limitada relativo al ejercicio 2007 en relación al establecimiento comercial LEROY MERLIN sito en la localidad de Camargo. Esgrime la recurrente que entidad Leroy Merlín S.A. llevó a cabo la aportación no dineraria a la recurrente de la rama de actividad consistente en la venta al por menor de artículos de bricolaje, experimentando desde el traspaso modificaciones que justificarían el que no tuviera que encuadrarse en el mismo epígrafe por el que tributaba la anterior y sí en el 653.6 como comercio de artículos de bricolaje. El epígrafe 661.1 lo es de comercio mixto o integrado en grandes superficies, lo que debe apreciarse ateniendo al contenido de la actividad material que se desarrolla según la doctrina Del Ministerio de Hacienda y de la jurisprudencia del TSJ de Andalucía, Sentencia de 26-10-1998. En este supuesto no hab5ría comercio mixto por no contar con varias gamas de productos, ni se trataría de un gran almacén, pues todos los productos pertenecen a una gama y tienen la misma finalidad, la de bricolaje. Tampoco se ofrecen servicios accesorios, sin contar con personal de venta y sí sólo de asesoramiento. Por el contrario, procede la aplicación del epígrafe 653.6 en cuanto comercio al por menor de artículos de bricolaje, pudiéndose alternativamente encuadrar en otros epígrafes de la agrupación 65. Además procedería la aplicación de los coeficientes de superficie de la Regla 14.1 F) de la Instrucción IAE.

Por la Administración del Estado se opone, en principio, vulneración del artículo 45.2.d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio. En cuanto al fondo, considera ajustada a Derecho esta inclusión por cuanto la propia página web de la entidad ofertaría productos que exceden de la consideración de bricolaje, debiendo tomar en cuenta la nota común a las agrupaciones 64 y 65, en cuanto la superficie del local es de 6.636 m² y aquéllos están previstos para locales de alrededor de 100 m². Además, la comercialización se produciría con asistencia de personal de venta, que no de asesoramiento. Y en cuanto a los índices correctores, se precisaría la acreditación de que concurren los requisitos de hechos para su aplicación y en este supuesto no figuran.

En sentido similar se opone el Ayuntamiento de Camargo, el cual opone la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 51.1.c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio en cuanto la actividad no sería susceptible de impugnación por haberse quietado al acto de inclusión cenal del año 2007, siendo una mera derivación la correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009. Reiterando argumentos similares a los de la Administración del Estado en cuanto al fondo.

SEGUNDO: Obra al folio 21 de la causa el acuerdo cuya ausencia imputa la Administración por lo que no cabe acoger la causa de inadmisibilidad opuesta y que de forma claramente improcedente opone el Estado.

Y respecto de la afirmación de encontrarnos ante la reproducción de un acto consentido y firme, tampoco puede ser acogida dicha pretensión toda vez que la inclusión censal de un ejercicio, si bien puede ser coherente con la anterior, no tiene porqué mantenerse si se han modificado, como aquí se alegan, las circunstancias del establecimiento o de la rama transmitida.

Entrando sin mayor dilación al fondo de la cuestión planteada, lo cierto es que esta modificación no se ha justificado y la parte recurrente admitió la inclusión en el ejercicio 2007, sin acreditar cambio de circunstancias en los ejercicios posteriores. Cierto es que dicho centro lleva efectuando idéntica pretensión en distintos territorios, Pero como afirma la TSJ Cataluña, sec. 1ª, 2-2-2012, nº 118/2012, rec. 1157/2008 reiterando lo ya afirmado en previas sentencias , las cuestiones que plantea la entidad recurrente, reproducción de las sostenidas en vía administrativa, son las siguientes: a) la procedencia de la aplicación del epígrafe 653.6 y b) subsidiariamente, la procedencia de la aplicación de los coeficientes de superficie.

La clasificación de una determinada actividad económica en las tarifas del Impuesto viene determinada por el contenido material de la actividad que se lleve a cabo.El cuestionado grupo 661 se refiere al 'Comercio mixto o integrado en grandes superficies', y contiene los siguientes epígrafes: Epígrafe 661.1: Comercio en grandes almacenes, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen un surtido amplio y, en general, profundo de varias gamas de productos (principalmente artículos para el equipamiento del hogar, confección, calzado, perfumería, alimentación, etc.), presentados en departamentos múltiples; en general con la asistencia de un personal de venta, y que ponen además diversos servicios a disposición de los clientes. Epígrafe 661.2: Comercio en hipermercados, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen principalmente en autoservicio un amplio surtido de productos alimenticios y no alimenticios de gran venta, que disponen, normalmente, de estacionamientos y ponen además diversos servicios a disposición de los clientes. Epígrafe 661.3: Comercio en almacenes populares, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen en secciones múltiples y venden en autoservicio o en preselección un surtido relativamente amplio y poco profundo de bienes de consumo, con una gama de precios baja y un servicio reducido.

Como NOTAS COMUNES A ESTE GRUPO, se señalan las siguientes: '1.ª Los sujetos pasivos matriculados en este grupo podrán realizar, sin pago de cuota adicional alguna, comercio al por mayor y al por menor así como todas aquellas otras actividades que les son propias, tales como aparcamiento, cafetería-restaurante, salones de peluquería y belleza, agencia de viajes, confección a medida, montaje y colocación de sus artículos, cámaras frigoríficas, elaboración y preparación de alimentos, etc., así como ceder a terceros el uso de espacios dentro del local, por cualquier título y mediante contraprestación, para la realización de actividades económicas. 2.ª A efectos del cálculo de las cuotas de este grupo, se computará la superficie íntegra del establecimiento (gran almacén, hipermercado o almacén popular), incluyendo las zonas destinadas a oficinas, aparcamiento cubierto, almacenes, etc. Asimismo, se computarán las zonas ocupadas por terceros en virtud de cesión de uso o por cualquier otro título. No se computarán, sin embargo, las superficies descubiertas cualquiera que sea su destino. 3.ª Quienes en virtud de cesión de uso, o por cualquier otro título, ocupen zonas de los establecimientos de referencia para el ejercicio de actividades económicas, tributarán por la cuota que corresponda en función de la actividad que realicen, sin que a efectos del impuesto tales zonas tengan la consideración de local. 4.ª No está comprendida en este grupo la venta de tabaco'.

Por su parte, el epígrafe 653.6, por el que la recurrente considera que debe tributar, está incluido en el Grupo 653 dedicado al 'Comercio al por menor de artículos para el equipamiento del hogar y la construcción', y dicho epígrafe que, como hemos señalado, fue introducido en el año 1993, está dedicado a 'Comercio al por menor de artículos de bricolaje' e incluye como NOTA: 'Los sujetos pasivos clasificados en este epígrafe están facultados para la venta al por menor de los accesorios y complementos relacionados con esta actividad'.

Examinada la descripción de la norma, se trata de determinar, en función de la actividad comercial desarrollada por la recurrente, cual es el epígrafe por el que le corresponde tributar. La entidad recurrente sostiene que solo desarrolla una actividad principal, la de bricolaje, si bien reconoce que presta otros servicios, pero con carácter totalmente accesorio o complementario. Tal y como señala la resolución de 4 de octubre de 1999, para la determinación del ámbito material del epígrafe pretendido debe acudirse a una interpretación tanto literal como sistemática que permita establecer con la máxima precisión el objeto de la actividad englobada en el mismo. El término bricolaje viene definido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como 'Actividad manual que se manifiesta en obras de carpintería, fontanería, electricidad, etc., realizadas en la propia vivienda sin acudir a profesionales'. En el mismo texto se define el término 'obra', en su primera acepción, como 'cosa hecha o producida por un agente'. Así pues, lo determinante del concepto de bricolaje es la realización de una actividad que se manifiesta en cosas hechas o producidas en el ámbito de la carpintería, fontanería, electricidad, etc., por lo que el ámbito del epígrafe no puede más que referirse a la actividad de comercio de artículos destinados a la realización de trabajos de bricolaje pero no al comercio de cualquier artículo que sin necesidad de adaptación o manipulación es susceptible de ser instalado o montado, así por ejemplo un mueble o una bañera, los que por el sólo hecho de poder ser montados o instalados por un particular no especializado no cambian de naturaleza y pasan a ser un artículo de bricolaje. Por otro lado, la pretensión de la recurrente no puede estimarse ya que lo contrario supondría ampliar de forma ilimitada el ámbito material del epígrafe 653.6 vaciando de contenido el resto de los epígrafes del grupo que quedarían en él englobados.

De lo actuado en el expediente se desprenden las siguientes notas que se dan en la actividad llevada a cabo por LEROY MERLIN, a saber:

1) la actividad llevada a cabo se desarrolla en un local de 6.636 m2 de superficie,

2) la venta se realiza principalmente en régimen de autoservicio,

3) dispone de un amplio surtido de productos, entre otros, bricolaje, construcción, decoración, jardinería, electricidad, fontanería y otros productos de gran venta como porteros automáticos, antenas parabólicas, estufas y aparatos de aire acondicionado así como productos químicos para piscinas y chimeneas metálicas.

4) el establecimiento dispone de una gran zona de aparcamiento de vehículos para los clientes y

5) dispone también de servicios que se prestan a los clientes como el transporte de las mercancías adquiridas.

De lo expuesto (descripción de los distintos epígrafes y notas características de la actividad comercial desarrollada por la recurrente) no podemos sino desestimar la pretensión de la recurrente (epígrafe 653.6 o alternativos del grupo 65), tal y como concluye la STS de Cataluña haciéndose eco de la sentencia del TSJ de Valencia de fecha 3 de octubre de 2005 y de la del TSJ de Canarias (Las Palmas) de 5 de mayo de 2006.

TERCERO:Por último, resta añadir, al igual que la Sentencia de Cataluña parcialmente transcrita, que el epígrafe propuesto ofrece un criterio interpretativo en orden a desestimar la pretensión por cuanto la nota común a las agrupaciones 64 y 65 a las que resulta de aplicación el citado epígrafe 653.6 dispone que 'Cuando los locales en los que se ejerzan las actividades clasificadas en las Agrupaciones 64 y 65 tengan una superficie computable igual o inferior a 50 metros cuadrados, la cuota de los grupos o epígrafes correspondientes será el 50 por ciento de la señalada en cada caso. Cuando dicha superficie computable se encuentre comprendida entre 50 y 70 metros cuadrados la cuota de los grupos o epígrafes correspondientes será el 80 por 100 de la señalada para cada caso', de lo que se deduce que superficie se considera para someterse al 100 por 100 de la cuota, la cual está muy alejada, por ser muy inferior a la superficie que tiene el local en el presente caso de 6.970 m2 de superficie íntegra.

Y en cuanto a los coeficientes de aplicación subsidiaria pretendidos, tal y como opone la Administración no se acredita siquiera el supuesto de hecho que permitiría su apreciación, habiéndose limitado la recurrente, pese a admitirse el recibimiento de pleito a prueba y ser éste el argumento opuesto en la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria, a dar por reproducida la documentación obrante en el expediente.

CUARTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Doña Silvia Espiga Pérez en nombre y representación de entidad Leroy Merlín España SLU ,contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 31 de marzo de 2011 en relación al Impuesto de Actividades Económicas de los ejercicios 2008 y 2009 por el epígrafe 661.1 de la Sección 1ª de las Tarifas del Impuesto, derivados del procedimiento de comprobación limitada correspondientes al ejercicio 2007, confirmando el criterio del Ayuntamiento al respecto en la resolución de 18 de marzo de 2010, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.