Sentencia Administrativo Nº 71/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 352/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000071/2013

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona, a uno de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 0000352/2012formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 000094/2012 de fecha 27 de febrero de 2012 , dictada en los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona , Procedimiento Abreviado 0000276/2010 - 00 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución 31/2010, de 23 de febrero del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, por el que se desestima recurso de alzada contra Acuerdo del Tribunal Calificador de 23 de junio de 2009. Siendo partes: como apelante , D. Cornelio representado por el Procurador D. Miguel González Oteiza y dirigido por la Letrada Dª Ana Clara Villanueva Latorre ; y, como apelados INSTITUTO NAVARRO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA representado y dirigido por su Asesoría Jurídica, Dª Clara y Dª Francisca quienes en su condición de funcionarias actuan en su propio nombre y representación , venimos en resolver en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de febrero de 2012 se dictó la Sentencia nº 94/12 por el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar como desestimo el presente Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. González Oteiza, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la actuación administrativa referenciada, y debo declarar y declaro que la Resolución 31/2010, de 23 de febrero, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, objeto del presente recurso contencioso administrativo, es conforme a Derecho, por lo que se confirma .'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 22 de Enero de 2013.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnó el recurrente en la instancia, a la postre, el Acuerdo del Tribunal Calificador (de 23 de junio de 2009) del tercer y último ejercicio de la convocatoria de 16 de julio de 2008, para la provisión, mediante oposición, de 52 vacantes del puesto de trabajo de TAP (rama jurídica) al servicio de la Administración Foral de Navarra.

La sentencia apelada desestimó el contencioso por entender, en relación en los motivos de la demanda, resumidamente, que:

a.- La valoración, tanto de los méritos como de los conocimientos, entra dentro de la llamada discrecionalidad técnica de los correspondientes tribunales, sin posibilidad de revisión por los jurisdiccionales.

b.- Por lo que al procedimiento se refiere, no se han constatado irregularidad alguna ni se ha producido indefensión al aspirante.

c.- No se aprecia falta de motivación de la calificación.

En apelación se replica, también resumidamente:

a.- Que la Sentencia incurre en error de la valoración de la prueba y en la constatación de los hechos, errores determinantes de que aquella deba ser nuevamente valorada en la segunda instancia.

b.- Que infringe la doctrina del Tribunal Supremo en relación a las cuestiones planteadas cuya correcta aplicación necesariamente determina la estimación del recurso.

Respondemos seguidamente a todo ello.

SEGUNDO .- Respecto al motivo intitulado 'Acerca de la valoración de la prueba: errores y omisiones en las que incurre la juzgadora 'a quo''.

Tras señalar que la sentencia se limita a la transcripción de los documentos que obran en el expediente administrativo sin valoración alguna en relación a los motivos alegados en la demanda, salvo en lo referido a las manifestaciones del Tribunal Calificador en torno a la reunión habida con el demandante el 10 de junio de 2009, y tras resaltar el error de fecha en que incurre respecto al informe escrito que sobre los motivos de su evaluación se le hizo en septiembre de 2010, pasa el escrito de apelación ha concretar los hechos que estima valorados errónea o inadecuadamente. Y señala que las bases de la convocatoria omiten establecer los criterios aplicables a la realización y evaluación del tercer ejercicio. Que esa omisión se suplió por acuerdo del Tribunal de 11 de mayo de 2009, con posterioridad a la realización y sin ponerlo en conocimiento de los interesados. Que la evaluación se expresa mediante puntuación numérica sin que haya constancia alguna de las deliberaciones del tribunal. Que tampoco hay constancia escrita de la reunión celebrada el 10 de junio de 2009 entre dos miembros del tribunal y el recurrente para la revisión de su ejercicio. Que no fue sino hasta el 1 de julio cuando se puso a su disposición los criterios antes aludidos y los exámenes del resto de los aspirantes que no contienen la mínima anotación sobre su evaluación. Que fue en febrero de 2010, con la resolución del recurso de alzada, cuando conoció el informe del Tribunal Calificador sobre los motivos de su calificación; y el informe completo, después de interponer el contencioso, y que hechos posteriores relacionados con otro recurso contencioso-administrativo (interpuesto contra el nombramiento definitivo) demuestra la tardanza del Tribunal en emitir determinado informe, lo que ha originado que este otro recurso se haya interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada.

Tal es, resumidamente, el contenido del motivo segundo de los que sustentan la apelación, que en realidad es el primero pues el que como tal aparece ordenado no es sino mera exposición de los motivos del contencioso, de la fundamentación de la sentencia y de los motivos de la apelación.

Claramente se observa que tampoco este segundo pasa de ser exposición de los hechos de los que se han de extraer las consecuencias jurídicas que se derivan de aplicar a los mismos las consideraciones de tal índole que se contienen en los motivos siguientes: tercero y cuarto de la apelación. Por tanto, no cabe conclusión ninguna por nuestra parte, sólo dejar constancia de tales hechos a los efectos indicados.

TERCERO .- En el motivo tercero expone el apelante 'La doctrina del Tribunal Supremo en relación con las cuestiones planteadas'.

Sobre las que se citan como sentencias que plasman la evolución jurisprudencial en torno a la cuestión 'discrecionalidad técnica y motivación' de las decisiones de evaluación de los tribunales de oposiciones y concursos, transcribimos por más reciente la de 28 de Mayo de 2012 (Rec. 3722/2011 ) que expone el estado de la cuestión en el momento presente y que, en lo pertinente, dice:

'Se plantea pues, un problema relativo al alcance de la discrecionalidad técnica respecto a los juicios de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones lo que hace necesario determinar cuáles son en el momento actual las líneas básicas de dicha doctrina jurisprudencial, para en un paso ulterior abordar el examen concreto del caso ahora suscitado en el marco de dicha doctrina.

Al respecto, podemos reproducir lo que dejamos dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección del de abril de 2009 (recurso de casación 6755/2009 ), en cuyo Fundamento de derecho Tercero EDJ200911 01815 se dice:

((Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC). caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE EDL1978/3879 ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo EDJ1983/39, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos limites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir. sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimientn de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos limites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS, de 5 de octubre de 1989 EDJ1989/8740, que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales juridicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento. hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE EDL

1978/3879'.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completé y aclaré esos limites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro deja actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el nbjeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas juridicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calilicación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre EDJ1991/10819, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 EDJ1992/684 ; de II de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 EDJ1995/7627 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 EDJ1996/128 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 EDJ1996/6202 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( articulo 9.3 CE EDL1978/3879 ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando asi sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 EDJ2007/70476:

'C..) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el limite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( articulo 9.3 CE EDL1978/3879).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'

CUARTO .- A la vista de esa doctrina deben ser analizados los hechos antes reseñados en orden a establecer las consecuencias jurídicas pertinentes.

Así lo hace el apelante en el motivo 4º señalando que los criterios fueron establecidos después de la realización del ejercicio y que, en cuanto hablan de 'coherencia' o 'claridad', no eran objetivables. Que no puede aceptarse como motivación la expresión numérica global. Que la posterior información no se hizo en forma, generándole indefensión. Y que tal indefensión culmina con la actuación dilatoria del tribunal que no motivó sino justificó a posteriori la evaluación, cercenando las posibilidades de defensa. Su conclusión, obviamente, es la de la obligada estimación del recurso concediéndole la calificación de apto, petición ésta bien distinta de la de 'retroacción del procedimiento' pedida en la demanda, única que podría ser concedida.

Analizaremos seguidamente todos los expresados motivos que son, en definitiva, en los que se concreta la apelación.

1º En cuanto al momento y los términos en que se establecen los criterios de evaluación.

No cabe duda de que el establecimiento de tales criterios es exigencia ineludible a la vista de la jurisprudencia transcrita como resulta del apartado b) de su último párrafo. Ni de que, en principio, debe hacerse con carácter previo a la realización de las pruebas valorar posibilitando así su conocimiento por los examinandos ( STS 27 de junio de 2008 ). Dado que en el presente caso está acreditado que no se hizo sino con posterioridad a la realización del ejercicio, parece infringida la expresada jurisprudencia.

Pero la Sala no lo considera así. Considera que sólo 'prima facie' puede establecerse tal conclusión. Y ello porque, evidentemente, la jurisprudencia, como, en general, todo el Ordenamiento, ha de ser interpretada y aplicada individualizadamente, caso por caso, e inexcusablemente, conforme a la lógica y la razón para evitar que pueda ser utilizada instrumentalmente en supuestos en los que no se da la finalidad que la motiva, que no es otro, según ella misma expone, y por lo que a esta concreta cuestión se refiere, que garantizar la seguridad jurídica y evitar la indefensión de los partícipes en el proceso selectivo.

En el acta nº NUM000 , (folio 20, expediente administrativo) de 11 de mayo de 2009 se fijan los criterios de corrección estableciendo que:

' 1º.- Se valorará la coherencia de la solución adoptada y la claridad en la exposición.

2º.- Se valorará que se traten todos o la mayoría de los temas que se suscitan en los casos'.

El ejercicio (tercero) consistía en redactar dos informes o dictámenes jurídicos sobre los aspectos que determinase el tribunal en relación con las materias contenidas en el temario; o sea, en la emisión de dos informes jurídicos. Siendo ello así ¿ qué otros criterios podrían establecerse distintos de los expuesto?, ¿no va de suyo que cualquier dictamen jurídico debe aspirar a ser coherente, claro y completo? ¿cómo entonces puede el recurrente sostener que no conocer esos criterios le produjo indefensión? ¿acaso no pretendió ser coherente, claro y exhaustivo en la redacción de sus dictámenes? y ¿qué sentido tiene decir que no ser objetivables los criterios que demandan claridad y coherencia en la exposición o que el examinando pudo no encontrar necesario responder al mayor número de temas propuestos?

Creemos que las respuestas, para nosotros obvias, a todas estas cuestiones, descartan que el no conocimiento previo de los tan repetidos criterios haya influido ni poco ni mucho en la realización por el recurrente de su ejercicio sin que, por tanto, tal hecho le haya producido indefensión ni afectado a su seguridad jurídica.

2º.- En cuanto a la expresión de la evaluación.

La jurisprudencia que glosamos (véase el apartado 4 de lo transcrito: STS 10 de mayo de 2007 ) no prohíbe que tal expresión pueda hacerse mediante la asignación de una determinada puntuación, como normalmente suele hacerse y autoriza el art. 54.2 LRJPAC y, expresamente la STS citada por el apelante de 15 de Diciembre de 2011 . Lo que exige es que en tal caso se expliquen las razones de esa valoración cuando expresamente haya sido demandada (St 10/05/2007). Y parece exigir también que quede constancia de tal explicación ( Sentencia citada de 15/12/11 ).

Así que, nuevamente, también parece que los hechos avalan la tesis del apelante en cuanto que aunque el tribunal, por medio de dos de sus miembros, dieron explicación al interesado en la reunión mantenida al efecto el día 10 de Junio de 2009, ésta explicación fue verbal lo que parece contradecir lo establecido en la datada sentencia de 15 de diciembre de 2011 .

Pero también aquí tenemos que disentir del recurrente. Dado esa interpretación y aplicación teleológica de la jurisprudencia y rechazando lo que -no sabemos si se afirma o se insinúa- se dice sobre el resultado de esa entrevista en la que, para nosotros, se dieron las explicaciones pertinentes (otra cosa no tendría sentido), que ello no se hiciera por escrito no resulta en el presente caso de suficiente relevancia para justificar lo pedido en la demanda, máxime si se tienen en cuenta los hechos posteriores.

En efecto, el recurrente, en orden a la revisión de su ejercicio, pidió la entrevista a la que acabamos de referirnos con el resultado también reseñado. Disconforme sin duda con éste, pasa a solicitar el acta en la que se establecieron los criterios de evaluación y los exámenes del resto de los aspirantes, que le son entregados el 30 de junio, días después de la publicación (el 23) de los resultados del ejercicio. Tras ello interpone el recurso de alzada en cuyo contexto emite el tribunal de la oposición informe escrito explicativo de la calificación del que el interesado toma conocimiento con el de la resolución del recurso contra la que se interpone el contencioso-administrativo objeto de esta apelación. En él nada se dice en torno al contenido de dicho informe, ni siquiera si se está o no de acuerdo con él. La disconformidad, por lo tanto, lo es aquí con el procedimiento y, concretamente, con el incumplimiento extemporáneo del trámite de información escrito sobre la motivación de la evaluación que fue dado una vez interpuesto el recurso de alzada y no antes como exige la jurisprudencia. De ahí que sea congruente el pedimento formulado en la demanda en pro de la retroacción del procedimiento.

Atender al mismo podría tener sentido si se accediese, como también se solicita, a que los trámites y la evaluación a repetir se realizasen por un nuevo tribunal. Pero esto es radicalmente inatendible por el que el tribunal legalmente designado solo puede ser apartado por razones tasadas de abstención o recusación sobre las que nada se ha dicho. Y si el Tribunal no es separado ni se realiza un nuevo y distinto ejercicio (cosa tampoco pedida), tanto los criterios de evaluación como los motivos de la dada al recurrente ya constan explicitados por escrito por lo que la retroacción pedida no tendría otro efecto que la mimética repetición de lo ya hecho y de su resultado final. En definitiva, una estéril repetición de los trámites.

QUINTO .- Conforme a todo ello, procede la desestimación total del recurso de apelación del que no impondremos las costas al apelante en aplicación de la excepción a la regla general que estable del art. 139.2 LJ 'in fine' en atención a la complejidad de las cuestiones jurídicas planteadas que excluye toda idea de temeridad o abuso en el agotamiento de la vía jurisdiccional.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, ya identificado en el encabezamiento sin imposición de costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.