Sentencia Administrativo Nº 71/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 596/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 DE LLEIDA

PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 596/13

Parte actora: Carlos Francisco

Representante parte actora: SANDRA PEREZ HUERTA

Parte demandada: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A LLEIDA

Representante parte demandada: ADVOCAT DE L'ESTAT

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:EILA SOTERAS GARRELL

SENTENCIA Nº 71/2015

En Lleida, a 27 de Febrero de 2015

Visto por mí, EILA SOTERAS GARRELL (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número uno de los de Lleida) el presente Procedimiento Abreviado 596/13en el que han sido partes, como demandante D. Carlos Francisco (representado y asistido por la Letrada Dña. Sandra Pérez Huerta), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LLEIDA (asistido por la Abogacía del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda, y tras los trámites legales oportunos, se dictase sentencia por la que, estimando el recurso en todas sus partes, se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada anulándola, condenando a la Administración demandada a revocar la resolución recurrida y se dicte otra Resolución concediendo a la actora la solicitada tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y citándose a las partes a la oportuna vista, señalando como día para su celebración el día señalado.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), la demandante se ratifica en su escrito de demanda; por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se confirmara el acto impugnado, con imposición de costas a la actora.

TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recursola Resolución de fecha 5 de Julio de 2013 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de fecha 26 de Abril de 2013 por la que se acuerda denegar al recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, al constarle antecedentes penales en España por un delito de lesiones por violencia sobre la mujer y quebrantamiento de condena condenado en Sentencia 150/2006 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Lleida y no habiéndose cumplido a fecha del dictado de la Resolución, tratándose de un delito cometido que crea alarma social y considerándose que la conducta personal del solicitante es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Sostiene el recurrente que por parte de la Administración Pública demandada no han sido valoradas las circunstancias personales y económicas de la actora (que se encuentra en España desde el 2005, el 2008 obtuvo la residencia de familiar de comunitario y ha trabajado y cotizado a la SS -arraigo laboral-, contrajo matrimonio en el 2008 con española, tiene una hija española menor de edad aportándose en Autos Libro de familia y certificado de inscripción de nacimiento, declaración conjunta de la renta, convive la actora con su esposa e hija en el mismo domicilio según certificado de convivencia aportado con la demanda) y que la Administración se basa en la existencia de antecedentes penales incurriendo en vulneración del principio de proporcionalidad dado que las condenas han sido íntegramente cumplidas y en Abril de 2014 finalizaron los trabajos en beneficio de la Comunidad obrando en Autos certificado de libertad definitiva. Alega la actora que las condenas penales anteriores son insuficientes para proceder a la denegación en virtud del artículo 15 del RD 204/2007 y que prima el interés del menor, con remisión a los términos jurisprudenciales fijados en el escrito de demanda.

Por la Administración demandada, se contestó a la demanda con oposición a la misma y con solicitud de desestimación de la demanda por resultar conforme a derecho la resolución recurrida, al constarle a la actora dos condenas, una de ellas por un delito de quebrantamiento de condena y la otra por un delito de violencia de género contra su cónyuge, tratándose de un delito contra la propia unidad familiar y se personó al domicilio cuando tenía una orden de alejamiento, tratándose su conducta de una amenaza real y actual, además las penas aún no estaban cumplidas cuando se dictó la Resolución denegatoria, no concurre arraigo familiar en atención a la naturaleza del delito cometido, tampoco concurre arraigo laboral pues no se aporta contrato de trabajo, ni nóminas ni informe de vida laboral y que la prestación contributiva lo es por haber estado en la prisión no por haber trabajado. Con remisión de una Sentencia del TSJ Murcia 342/2012 de 11 de Mayo .

La parte demandada opone, pues, la gravedad y naturaleza del delito cometido por la actora no habiéndose cumplido la pena en su integridad en el momento de la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, lo que lleva a la demandada a considerar que la conducta de la actora supone una amenaza real, actual y suficiente y que no existen circunstancias familiares a tener en cuenta para la concesión de la autorización solicitada. Concluye la Administración actuante que una condena por violencia de género no cumplida justifica la medida de denegación de la autorización de residencia de familiar de comunitario por una necesidad ineludible de protección de la seguridad y el orden público, una medida proporcional en atención al fin legítimo perseguido con la medida.

SEGUNDO:Debe resaltarse que la circunstancia de que el extranjero nacional de un Estado tercero de la Unión Europea, sea ascendiente directo de un menor de nacionalidad española o familiar de ciudadano de la UE, siempre que lo tenga a su cargo y cumpla los deberes paternofiliales, le confiere un estatuto especial, que le sitúa en el ámbito de aplicación del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, inclusive aunque no hubiera solicitado la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y ello por exigencias del estatuto de ciudadano de la Unión Europea que le asiste al menor ex art.20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y además, por exigencias de los derechos constitucionales inherentes a su nacionalidad española.

En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia núm. 260/2014 dictada en el recurso de apelación nº 876/2012 dictada por el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO en los términos contenidos en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto de dicha sentencia.

Expuestos en dichos términos los hechos en los que se apoya la resolución administrativa, se trata seguidamente de recordar lo que al respecto dispone la normativa aplicable que no es otro que el tantas veces citado R.D. 240/2007. Según la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto, esta disposición se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE y se justifica en los siguientes términos:

'La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de Abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables.'

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D . al recordar su objeto: ' 1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública .'

Por otro lado en el art. 15.1 del citado R.D . se recogen las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:

'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Y añade el art. 15.6 que: 'No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.'

Y para interpretar que es lo que se entiende por orden público, al igual que hacía la Sala del TSJ Castilla y León en Sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación 222/2009 , recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , de la que ha sido Ponente Doña Fátima B de la Cruz Mera, en la que se precisa que:

'La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007 recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de Marzo de 1999 (asunto C-348/96 , DonatellaCalfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de Octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

La STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por el TSJ de Castilla y León, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.'

Y también en este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de Julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009 , de la que fue Ponente Don Mercenario Villalba Lava, en la que se precisa que:

'Ratificamos en ésta la doctrina que expusimos en la Sentencia 169/2008 , en donde decíamos que el concepto jurídico indeterminado de «orden público» en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» ( STJCCEE de 27 de octubre de 1977 ). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , DonatellaCalfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, la ratio decidendise encontraba en su fundamento jurídico tercero que decía: Tal y como se afirma en la sentencia, el recurrente casado con una nacional de este país ha sido condenado a dos penas por sendos delitos de homicidio y lesiones, pero en la actualidad aporta informes de los que se desprende que su conducta es buena, e incluso según informes del centro Penitenciario es 'destacada' lo que ha provocado la concesión de recompensa y revisión con pase al segundo grado por la Junta de Tratamiento. No parece por tanto evidenciarse una situación de peligrosidad que haga merecedor al actor de la denegación de la concesión de la tarjeta solicitada. Procede en definitiva asumiendo los razonamientos del juzgador, confirmar íntegramente su sentencia.'

Igualmente cabe añadir la más reciente sentencia del TSJ de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 3ª, de 29-4-2011, nº 1005/2011, rec. 725/2010, de la que ha sido Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, si bien referida a la denegación de la tarjeta, pero en interpretación del mismo concepto de razones de orden público o de seguridad pública, en la que se concluye que:

'No es discutido que la denegación de la tarjeta de residencia del recurrente -casado con española desde el 22 de agosto de 2009- únicamente puede acordarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 15.5 , en relación con el 15.1 b), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en cuya virtud ' Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de Julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

De ese modo, si el artículo 15 de este RD afirma que la mera existencia de antecedentes penales no basta para denegar la concesión de la tarjeta, habrá que analizar cuáles son los motivos que pudieran llevar a ello, que no son otros que la conducta peligrosa social del solicitante. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de Febrero de 2000 , siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expresa que no debe considerarse conducta contraria al orden público 'la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona'.

En suma, el artículo 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en la versión establecida en el Tratado de Niza atribuye a todo ciudadano de la Unión el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. La Directiva 1990/364/CEE, de 28 junio 1990 establece en su art. 1 el compromiso de los Estados miembros de conceder el derecho de residencia a los nacionales de los Estados miembros que no disfruten de dicho derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario, así como a los miembros de su familia (su cónyuge y sus descendientes a su cargo; así como los ascendientes del titular del derecho de residencia y de su cónyuge que estén a su cargo), siempre que dispongan para sí mismos y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida. El artículo 2, apartado 2 in fine, permite que los Estados miembros establezcan excepciones a las disposiciones de la Directiva, tan sólo, por razones de orden público, de seguridad o de salud públicas. La norma fue objeto de transposición en el Real Decreto 766/1992, de 26 junio 1992 , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, modificado por los Reales Decretos 737/1995, de 5 mayo y 1710/1997, de 14 noviembre. El artículo 15.1.b ) del referido Reglamento, incluye el supuesto de denegación, determinada por razones de orden público, de la tarjeta de residente comunitario a la persona extranjera nacional de un Estado miembro de la Unión Europea. Así mismo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 48 y 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea , reguladores de los derechos de libre circulación de los trabadores y de libertad de establecimiento dentro de la Comunidad de los nacionales de los Estados miembros, se dicta la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964 (1964 4), para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública. El artículo 3 de la Directiva prevé, en su apartado 1, que las medidas de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen. Y, en su apartado 2, dispone que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. Estas reservas, previstas en los artículos 48 y 56 del Tratado CE , por las que se permite a los Estados miembros adoptar, con respecto a los nacionales de otros Estados miembros, por las razones mencionadas en dichas disposiciones, especialmente por razones de orden público, medidas que no podrían aplicar a sus propios nacionales, en el sentido de que no puede expulsar a éstos del territorio nacional ni prohibirles el acceso a él, han sido reiteradamente denotadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (SS. de 4 de diciembre de 1974 , Van Duyn, apartados 22 y 23 , 18 mayo 1982, Adoui y Cornuaille, apartado 7 , 17 junio 1997, Shingara y Radiom, apartado 28 y 19 de enero de 1999 , Calfa, apartado 20). Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de orden público puede invocarse en caso de que exista, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción a la Ley, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase la sentencia de 27 de octubre de 1977 , Bouchereau, apartado 35, 18 de mayo de 1989 , Comisión, apartado 17 , 5 de febrero de 1991 , Roux, aparatado 30 , 7 de mayo de 1998 , Clean Car Autoservice, apartado 40, 29 de octubre de 1998 , Comisión, apartado 46, 19 enero 1999 , Calfa, apartado 21 , 10 de febrero de 2000, Nazli y otros, apartado 57 y 26 de noviembre de 2002 , Oteiza Olazábal, apartado 39). La anterior interpretación del derecho comunitario sobre la limitación al derecho de la libre circulación de personas y al derecho de establecimiento referida a las razones de orden público ha sido, también, acogida por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de febrero , 4 de marzo , 14 de marzo , 17 de julio y 27 de noviembre de 2000 y 20 de julio de 2001 , en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a personas extranjeras nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.

El concepto de orden público tanto en supuesto de aplicación a nacionales de países comunitarios, como en supuestos de nacionales de terceros países ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 27 de Noviembre de 2002 dice: 'En todo caso, lo que resulta evidente es que la definición de la conducta personal desarrollada por el súbdito extranjero (...) ha de ponderarse cuidadosamente a tenor de las circunstancias concurrentes, haciendo buena la conclusión mantenida a través de las resoluciones de esta Sala de que, salvo supuestos concretos que «per se»pongan de relieve una conducta que afrente al orden y tranquilidad pública de la nación, la causa de expulsión del súbdito extranjero prevista en el artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1985 ha de fundarse en la evidencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para ese mismo orden público, a cuyo quebrantamiento ha de orientarse la actividad del sujeto y que siempre ha de ser objeto de una interpretación restrictiva con respecto a la calificación que pueda merecer en ese sentido ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre y 27 de diciembre de 2000 ).'

No cabe desconocer que la mayoría de las resoluciones que hacen referencia a esa misma conclusión se han dictado en el caso de súbditos de otros países de la Comunidad Europea, con respecto a los cuales el artículo 22 del RD 1099/1986, de 26 de Mayo , modula la aplicación de la medida de expulsión del territorio nacional con ciertas particularidades (no podrá motivarse exclusivamente en la existencia de condenas penales, según el artículo 2 de dicho artículo) en la línea de lo dispuesto por la Directiva 64/221 (1964/4). Tampoco cabe desconocer que esa expresa limitación no figura en la Ley Orgánica antecitada, pese a que el RD 1099/1986, de 26 de Mayo, a ella se remita en la aplicación de la medida de expulsión.

También la STS de 20 de Septiembre de 2003 nos indica que: 'El concepto de orden público al que se refiere el apartado c) del artículo 26 de la Ley Orgánica 7 de 1985 ha sido integrado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual hay que entender por orden público los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. La conducta del extranjero al que la Delegación del Gobierno en Madrid expulsó no puede incluirse en ese concepto jurídico indeterminado al que se refiere la Ley Orgánica mencionada, puesto que en el momento de adoptarse la medida de expulsión no existía más que la actividad descrita en los hechos probados por los que el extranjero fue detenido, y que no revisten la naturaleza exigida por el Tribunal Constitucional.'

En idéntico sentido se ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en las Sentencias de 21 de Abril de 1999 , 27 de Diciembre de 2000 y 20 de Julio de 2001 . En esta última Sentencia citada se declaró 'que se requiere para llevarla a cabo (se refiere a la expulsión) que exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 '.

En similares términos se pronuncian las Salas de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Aragón en la Sentencia de fecha 16-5-2013 , de Galicia en la Sentencia 23-1-2013 , Andalucía en la Sentencia de fecha 11-4-2013 , Madrid en la Sentencia de fecha 7-2-2013 , entre otras.

CUARTO:El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, desarrolla la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de los Estados miembros.

El familiar de ciudadano español en lo que se refiere a la entrada y permanencia en España está sujeto a lo dispuesto en el citado Real Decreto 240/2007 con independencia cuál sea la nacionalidad de dicho familiar extranjero. Y podrá solicitar la Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario de forma que le será aplicable lo dispuesto en el artículo 15 de su reglamento, así, cuando concurran razones de orden público, seguridad y salud pública contemplados en el artículo 15 del citado Real Decreto, en estos casos el artículo 15 faculta a la autoridad administrativa adoptar medidas limitativas de su derecho a entrar, circular y residir en España.

Partimos pues que la existencia de condenas penales anteriores no es base suficiente para poder denegar la solicitud sino que lo es una amenaza real, actual y grave.

Y serán las Autoridades las que puedan extraer las consecuencias que puedan inferirse de la existencia de esas condenas penales. La literalidad de que una condena no es causa ni obstáculo para poder obtener la Tarjeta de Residente de Familiar Comunitario, desvirtúa e ignora a través de una simplificación exagerada la normativa comunitaria, que fija como límite para la concesión de esos permisos que el extranjero sea una amenaza real y actual para el orden público. Y para ello es menester extraer las consecuencias derivadas del tipo de delito cometido y sus circunstancias, evaluar la condena impuesta y con todo ello inferir el grado de peligrosidad que existe en el sujeto.

De conformidad al precepto normativo transcrito, para adoptar la medida consistente en denegar la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, la Administración Pública demandada, además de las condenas penales que pesen sobre el peticionario y que por sí solas resultan insuficientes para la adopción de dicha medida, debe tener en cuenta otras circunstancias en la persona del peticionario y valorar si la conducta personal del mismo es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Luego, siendo ello así y teniendo en cuenta que la resolución denegatoria de la expedición de la tarjeta de residencia peticionada por el recurrente se fundamentó, única y exclusivamente según se reconoce en la Resolución ahora impugnada, en la existencia de los antecedentes penales del actor en España, necesario será concluir que para proceder a la denegación resulta insuficiente la mera existencia de tales antecedentes penales del peticionario, de lo contrario, se contravendría el ordenamiento jurídico aplicable, en atención a la valoración de las circunstancias concurrentes en la conducta del demandante ex art. 15 del RD 240/2007 .

En el supuesto de Autos y examinadas las actuaciones y el expediente administrativo, se constata que no obra informe alguno de los requeridos por el artículo transcrito. Por tanto, el único hecho que la resolución denegatoria de la autorización solicitada por la actora esgrime para considerar estas razones de orden público y seguridad son las condenas penales. Condenas que expresamente la normativa española, en aplicación de las Directivas mencionadas, son insuficientes para adoptar estas medidas por sí solas. Lógicamente, la comisión de todo delito constituye un ataque intolerable a un bien jurídico que el legislador considera esencial. De ahí que la argumentación barajada en defensa de la resolución sea aplicable a todos los delitos del Código Penal. Por tanto, es preciso que medien informes individualizados, que en este caso habrían arrojado las circunstancias familiares del recurrente y la paternidad de la actora, con lo que a los intereses en juego se une uno de carácter preferente, como es el interés del menor. Interés que, pese a su importancia, no se le dedica ni una línea frente a la interpretación forzada que se hace de una expresa prohibición del legislador ni obran informes judiciales que reflejen si hoy la conducta del recurrente es favorable y tendente a una buena reinserción. En estas circunstancias, no cabe sino la estimación íntegra del recurso y, en consecuencia, del recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto, declarando la nulidad de la denegación objeto de autos.

Además no puede este Juzgador de instancia dejar de reconocer la singular y especial situación que se produce y que concurre en el caso de Autos, que viene motivada por el hecho de que el recurrente acredita arraigo en España al ser cónyuge de nacional español, que a la vez tienen un hijo en común de nacionalidad española, constando empadronados tanto el recurrente, como su esposa y la hija menor de edad en el mismo domicilio, lo que acredita la convivencia de los miembros de la unidad familiar, lo que lleva a presumir que la recurrente pretende el cumplimiento de las obligaciones que la legislación española impone a todo padre o madre, es decir, cumpla con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y 154 del Código Civil , cuáles son velar por sus hijos y prestarles alimentos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral; sin que dichos extremos puedan ser ignorados a los efectos que nos ocupa.

Ello debe traer a colación la STSJ Cantabria, Sentencia 23/07/2010 , en relación con el artículo 15.5 RD 240/2007 que considera necesario la existencia de los informes a los que se hace referencia en el punto d) del citado precepto, pues no hay según esta Sentencia posibilidad de acordar la denegación sin esos informes policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente y permitan hacer la valoración de la conducta del solicitante a la Administración. La Sentencia examina un supuesto de hecho en que el solicitante había sido condenado por dos delitos (...) pero se constataba que no obraba informe alguno de los requeridos por el citado precepto: 'La resolución y el Abogado del Estado esgrimen las condenas penales para considerar estas razones de orden público y seguridad. Condenas que no son suficientes para adoptar estas medidas por sí solas (...) Por tanto es necesario que medien informes individualizados (...)'.

Todo ello hace inaplicable el artículo 15 del RD 240/2007 al caso de Autos, sin que ello suponga apartamiento de los doctrina fijada por otros Tribunales en los términos expuestos por la demandada, por cuanto no concurre la necesaria identidad en lo esencial entre los supuestos de hecho enjuiciados en ambos recursos.

Por lo que, siendo ello así, resultará procedente anular y dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada por ser contraria a lo dispuesto en el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , y reconocer el derecho del recurrente a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, pues, conforme al artº 15.5.d) la existencia de condenas penales no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas y sin que el órgano competente haya resuelto en base a informes individualizados que en este caso no obran en el expediente y que debieron emitirse por alguna, al menos, de las Autoridades referidas en dicha norma como antecedente necesario para fundar la decisión denegatoria; mientras que la resolución denegatoria de la expedición de la tarjeta de residencia peticionada por el recurrente se fundamentó, única y exclusivamente según se reconoce en la resolución ahora impugnada, en la existencia de los antecedentes penales del actor en España.

En estas circunstancias, no cabe sino la estimación íntegra del recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad de la denegación objeto de Autos.

CUARTO: :La imposición de costas por la desestimación de la argumentación de la parte vencida en juicio, merece ser aplicada con cautela cuando se trata de supuestos que sí presentan dudas de hecho o de derecho como es el caso de Autos. En materia de costas, pues, la estimación del presente recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta instancia al presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho por lo anteriormente expuesto.

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por la dirección Letrada de D. Carlos Francisco contra la resolución administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial y, en su consecuencia, se anula y deja sin efecto la misma por ser contraria a Derecho y se reconoce el derecho del ahora recurrente a que por parte de la Administración Pública demandada le sea expedida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión peticionada en vía administrativa.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición del recurso de apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.