Sentencia Administrativo Nº 71/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 62/2013 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 62/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 71 / 2.015

Ilmos. Sres/as.

Presidenta

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

D. Rafael S. Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a cinco de febrero de dos mil quince.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 62/2013, interpuesto por la GENERALITAT, contra la Sentencia núm. 316/12, de 18/septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, en el recurso número 501/2011 ; y habiendo sido partes en el recurso, la referida Administración apelante y como apelada, Dª. Pilar ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: ' Que debo estimar y estimo el recurso interpuesto por D. Joaquín Morey Navarro, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra la Consellería de Sanidad, representada y defendida por el Letrado de la Generalitat Valenciana D. Miguel Espí López, en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro que la misma no es ajustada a derecho, con reconocimiento de su derecho a la progresión al grado 4 de carrera profesional, con efectos desde su solicitud, sin que haya lugar a pronunciarse sobre sus efectos económicos, que deberán calcularse conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho 3º (Ley 17/10) y 4º' .

SEGUNDO.- Por la GENERALITAT se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el Juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día veintisiete de enero último, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Médico adjunto, con nombramiento como estatutario fijo desde el 18/mayo/2005, prestando servicios como Facultativo especialista en Anestesiología y Reanimación en el Hospital La Fe de Valencia, y con grado 3 de carrera profesional reconocido desde 1/julio/2006, habiendo cumplido el periodo de 6 años establecido para alcanzar el reconocimiento del grado 4, solicitó el 29/mayo/2009 la progresión automática al referido grado 4, por entender que cumplía los requisitos establecidos en la Orden de 25/mayo/07 de la Conselleria de Sanidad, que desarrolla la Disposición Transitoria Primeradel Decreto autonómico 66/2006 en relación con la carrera profesional.

La Administración deniega su pretensión por cuanto para aplicar la exención de evaluación de periodos posteriores a la entrada en vigor del Decreto 66/2006, en el caso de progresión automática del grado 3 al 4, se requerirían 1.180 días de servicios efectivos prestados, que no alcanza la actora, que el 30/junio/2006 tenía un remanente de 882 días.

Recurrida judicialmente esta resolución administrativa, la Sentencia de instancia estima la pretensión y reconoce a la actora la progresión al grado 4 y frente a esta Sentencia se alza la Generalitat.

SEGUNDO.- El Decreto autonómico 66/2006, de 12/mayo, configura una carrera profesional sanitaria que toma como punto de partida un grado 0 inicial o de acceso, que lleva aparejados los derechos y complementos retributivos comunes a cada categoría profesional, y que se integra con 4 grados más, que una vez adquiridos son consolidados e irreversibles, y cuyo sucesivo reconocimiento conlleva la percepción del correspondiente complemento retributivo, hoy en suspenso, al tiempo que constituye un merito a valorar en traslados, concursos, acceso a plazas de responsabilidad en gestión clínica, jefaturas de servicio o de sección, entre otras, así como para la participación como docente en programas de actualización y formación profesional en el ámbito de su área de conocimiento, así como en programas de cooperación nacional o internacional o en actividades y tareas docentes o de investigación sobre materias relacionadas con su área de conocimiento.

La progresión a un grado superior de la carrera profesional requerirá:

1º) un período mínimo de permanencia en el grado anterior, estableciéndose que el tiempo de trabajo previamente prestado en cualquier institución sanitaria pública será tomado en cuenta para la valoración de los años de permanencia necesarios para acceder a los diferentes grados de carrera en los términos recogidos en las disposiciones de desarrollo de la presente norma; y

2ª) la evaluación favorable de los méritos que establezca la Conselleria de Sanidad. La evaluación del tiempo de servicios prestados determinará el encuadramiento inicial del profesional en el grado de carrera que le corresponda, de acuerdo con los criterios definidos en los arts. 11 a 16 y teniendo en cuenta la disposición transitoria primera, requiriéndose para acceder al grado 4, haber prestado servicio al Sistema de Salud durante al menos 6 años en el grado 3 y haber obtenido un mínimo de 65 créditos en la suma de la valoración de las áreas de evaluación.

La Disposición Transitoria Primera del Decreto autonómico, que es la que aquí nos ocupa, establece que ' Los servicios prestados en cualquier institución sanitaria pública con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto quedan exentos de evaluación, por lo que se considerará que durante los mismos se han cumplido plenamente los requisitos asistenciales y, en la parte proporcional, el resto de requisitos'.

Esta norma transitoria es desarrollada a través de la Orden de la Conselleria de Sanitat de 25/mayo/2007, cuyo objeto es regular la aplicación de la misma en lo referente a la progresión de grado en la carrera profesional cuando, tras el encuadramiento inicial del profesional en el grado de carrera que le corresponda, conforme a lo dispuesto en el citado decreto, reste un remanente de tiempo de servicios prestados antes del 1 de julio de 2006 que no hayan podido ser considerados para dicho encuadramiento por constituir una fracción inferior a la necesaria para progresar al grado superior. En tal caso, se asignará al remanente de tiempo que no haya podido ser considerado para el encuadramiento inicial y que está exento de evaluación por ser anterior al 1 de julio de 2006, una puntuación proporcional al mismo.

Su art. 3 regula la progresión automática de grado, disponiendo que ésta se producirá, sin la necesidad de convocar a las correspondientes comisiones de evaluación, en los siguientes casos:

' d) Los profesionales encuadrados inicialmente en el grado 3, con un remanente de más de 1180 días trabajados, progresarán automáticamente al grado 4 cuando el número de días trabajados a partir del 30 de junio de 2006 acumulado a dicho remanente sume un total de 2191 días'.

Por su parte, el art. 4, regula la progresión de grado por el mecanismo ordinario, estableciendo que en los casos en que, dándose las circunstancias del artículo primero, no proceda la progresión automática de grado por no estar incluido en ninguno de los supuestos recogidos en el artículo tercero, se estará a lo dispuesto en el artículo segundo en lo que se refiere a la puntuación con la que debe valorarse el remanente de tiempo exento de evaluación, que se tendrá en cuenta cuando se realice la evaluación por el procedimiento ordinario regulado en el Decreto autonómico 66/2006, de 12/mayo.

TERCERO.- La sentencia de instancia considera que el remanente de la actora de 882 días reconocido en la resolución que le asignó el grado 3, debe incrementarse con el derivado de los días transcurridos hasta la fecha de su solicitud (29/octubre/09), por lo que contaba con un remanente de 2191 días de servicios, lo que determinaba el reconocimiento automático del grado 4; pero aún en el supuesto de que no fuera así y hubiera que acudir al procedimiento ordinario para la progresión en grado, la imposibilidad de evaluar sus méritos es sólo imputable a la Administración, al no haber constituido las Comisiones evaluadoras, por lo que le reconoce directamente la progresión al grado 4 con efectos económicos desde la fecha de su solicitud.

Ahora bien, la pretensión que la actora articula en su demanda consiste exclusivamente en el reconocimiento de su derecho a la progresión en grado por el procedimiento ordinario, e insiste en que lo que solicitó ante la Administración no fue la progresión automática en grado sino la ordinaria -aunque utilizó el impreso correspondiente a la automática- y así lo aclaró en su recurso de alzada interpuesto el 14/marzo/2011 donde insistió en que no pedía la progresión automática sino la ordinaria en base al art.4 de la Orden de 25/mayo/2007. Aunque el expediente administrativo evidencia que la actora solicitó el 29/octubre/2009 la ' progresión automática de grado de carrera profesional' (fol.4 del expediente), petición que reiteró el 15/febrero/2011 (fol.5 del expediente), sin sujeción a formulario estandarizado ninguno, solicitando expresamente el reconocimiento de ' la progresión automática al grado 4', lo cierto es que frente a la resolución que deniega la progresión automática de grado (fol.6), interpone recurso de alzada en el que manifiesta que ' no es la progresión automática de grado la que en realidad se solicita y corresponde a mi caso, sino la progresión por la vía ordinaria'; y la demanda jurisdiccional reclama la progresión ordinaria.

Quiere esto decir, ya a priori, que, salvo por la Juez de instancia que considera que la actora había obtenido ya un remanente de 2.191 días, suficientes para obtener la progresión automática al grado 4, no se cuestionan los datos sobre los que operó la Administración para concluir la improcedencia de tal progresión automática (existencia de 882 días de remanente); y de hecho, la propia recurrente realiza sobre esa cifra sus cálculos para obtener su valoración conforme al art. 2 de la Orden de 25/mayo/2007; y lo cierto es que el cálculo de la Administración entendiendo que la fijación del remanente opera sobre una fecha límite ha sido ratificado reiteradamente por este Tribunal en numerosos pronunciamientos, afirmando que ' no está a la libre disposición de cada empleado público su prolongación hasta alcanzar el periodo de tiempo establecido en la Orden' (v.gr: SS 5/mayo y 11/julio/2014 , por todas).

Llegados a este punto, y centrados en la posibilidad de progresión ordinaria, la actora realiza sus propias valoraciones conforme al art.15 del Decreto 66/2006 , y considera que, aún cuando no estén constituidas las Comisiones de Valoración, sus méritos son suficientes para permitirle la progresión ordinaria al grado 4, tesis ésta que ratifica la Juez a quo y le reconoce dicho grado.

No obstante, en Sentencia de 11/junio/2013, este Tribunal ya entendió que en el mecanismo de 'progresión ordinaria', es necesaria una evaluación específica conforme exige el Art.8 del Decreto 66/2006 , lo que implica la necesaria intervención, previa su implantación, de la comisión de evaluación correspondiente. Y afirmó:

' TERCERO .- Ciertamente prevé el RD 66/2006 en su Art.21 y bajo la rúbrica 'Comisiones y Comités de Evaluación de la Carrera Profesional' el que '1.- En cada Departamento de Salud, así como en los centros o estructuras de ámbito supradepartamental, se constituirá una Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional por cada profesión sanitaria definida en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias. 2.- La Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional estará presidida por el Gerente del Departamento de Salud o cargo equivalente en las estructuras de ámbito supradepartamental o la persona, perteneciente al equipo directivo, en quien delegue. Contará como vocales, al menos, con siete profesionales de la profesión sanitaria correspondiente, designados por el presidente de la Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional y un representante por cada uno de los Sindicatos presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad. 3.- Dependiendo de cada Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional, existirá un Comité de Evaluación de la Carrera Profesional por cada centro o institución encargado de evaluar a los profesionales conforme a lo dispuesto en el presente decreto. El Comité estará integrado por, al menos, cinco profesionales de la misma profesión sanitaria del evaluado, designados por la Comisión, de los que, al menos, uno procederá del servicio o unidad de pertenencia del profesional evaluado. En cada Comité se garantizará la presencia de evaluadores externos designados por agencias de calidad o sociedades científicas de su ámbito de competencia' mas tal precepto no ha de ponerse propiamente en relación con la Orden esgrimida por el apelante en orden al reconocimiento de la pretensión ejercitada en la instancia, hoy reproducida en apelación, en cuanto ceñida al reconocimiento de la 'progresión al grado 4 de carrera profesional por mecanismo ordinario previsto en el Art.4 de la Orden de 25 de mayo de 2007', cuanto con lo previsto en Disposición Final Cuarta del citado RD en cuanto 'faculta al Conseller de Sanidad para dictar cuantas disposiciones requiera el desarrollo y ejecución del presente decreto ', lo que ha de operar, por lo hasta aquí expuesto, como necesario antecedente a relacionar con la pretensión ejercitada'.

En aplicación de dicho criterio, reiterado por este Tribunal en sus pronunciamientos posteriores -v.gr: Sentencias de 4 y 14/marzo , 19 y 29/mayo , o 11/julio/2014 , por todas-, no se ha reconocido el derecho a la constitución de las Comisiones evaluadoras, y con mayor motivo, no cabe la sustitución de su específico cometido, por la autobaremación o por la valoración judicial de méritos como hace la Sentencia apelada, lo que conlleva necesariamente la estimación del recurso interpuesto por la Generalitat y la revocación de la misma.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT, contra la Sentencia Sentencia núm. 316/12, de 18/septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en el recurso número 501/2011 , dictando otra en su lugar por la que se desestima el recurso interpuesto por Dª. Pilar , contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la Resolución de 17/febrero/2011 del Gerente del departamento de Salud Valencia-Hospital La Fe, en materia de progresión de grado profesional.

No procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.