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Última revisión
26/02/2016
Sentencia Administrativo Nº 71/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2225/2014 de 21 de Enero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Enero de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANGÜESA CABEZUDO, ANA MARIA
Nº de sentencia: 71/2016
Núm. Cendoj: 28079230032016100041
Núm. Ecli: ES:AN:2016:333
Núm. Roj: SAN 333:2016
Encabezamiento
D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el
Antecedentes
Fundamentos
Disconforme con dicha resolución la Universidad Politécnica de Valencia (UPV), en su condición de beneficiario de la ayuda, interpuso recurso de reposición el 30 de diciembre de 2013 que fue desestimando presuntamente, y constituye la resolución que es objeto de este recurso.
Dicha entidad, en representación de la agrupación presentó la solicitud de la ayuda siéndole concedida por Orden de 20 de diciembre de 2011, que resolvió la concesión de ayuda para el proyecto, indicando en el Anexo I la ayuda concedida por Proyecto y en el Anexo II el presupuesto financiable y la ayuda concedida por participante, entre ellos la Universidad recurrente. El plazo de ejecución fue prorrogado hasta el 31 de enero de 2012, con límite para la justificación el 31 de marzo de 2012, siendo prorrogado posteriormente hasta 22 de mayo de 2012.
Por lo que respecta a la resolución que acuerda la pérdida del derecho al cobro de la subvención, se propuso por los partícipes FAGOR,ISOCO,IBIME, PUERTA DE HIERRO e IKERLAN, por un lado, el cambio de coordinador, y a su vez la demandante interpuso el 30 de diciembre de 2013 recurso de reposición contra la resolución de la Secretaría de Estado, de Investigación, Desarrollo e Innovación por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de las anualidades 2012 y 1013.
El núcleo del recurso trata de poner de manifiesto que únicamente la entidad FAGOR ha motivado la declaración de pérdida del derecho, como consecuencia de no haber presentado las garantías del préstamo concedido para la anualidad 2012 (presentación informe de solvencia con las cuentas sin auditar).
Opone que de acuerdo con la Orden CIN/1559/2009, de 29 mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas, que determina en el artículo 41 (modificado por la orden de 28 abril 2010) las garantías necesarias para abonar la subvenciones y los préstamos y la Orden CIN/699/2011 de 23 de mayo por la que se aprueba la Convocatoria de 2011, las subvenciones deben abonarse sin ningún tipo de garantía, y en lo referente a los préstamos anticipados es preciso un modelo de garantía que se cumplimentó en forma.
A su vez, alega, la revocación de la ayuda afecta a todos los préstamos concedidos a los beneficiarios, correspondientes a las anualidades 2012 y 2013, en base a que FAGOR presentó un informe de solvencia con las cuentas sin auditar cuando ello no viene exigido por la LGS, ni en la Orden CIN/1559/2009 de 29 de mayo, o en la Orden CIN/699/2011 de 23 de marzo, ni en la Resolución de concesión de las ayudas; lo que significa que se está exigiendo un requisito 'ex novo' no previsto en las normas reguladoras de la ayuda. Lo que ha provocado que a la demandante no se le abonen los gastos realizados y justificados de la anualidad 2012 y además se le ha impedido la justificación de los gastos realizados en el ejercicio 2013.
En segundo lugar, entiende que el abono de la subvención no requiere la aportación de garantías, conforme al artículo 41.2 de la Orden CIN/1559/2009. Y en cuanto a la pérdida total del derecho, entiende que el artículo 34 de la LGS no impide que una persona jurídica que ha adquirido la condición de beneficiario y forma parte de una agrupación de proyecto, y esté al corriente de sus obligaciones tributarias, frente a la Seguridad Social y cumple el resto de condiciones pueda recibir el pago de la subvención aunque otras personas de la agrupación incurran en cualquier incumplimiento. En caso contrario el legislador hubiera incluido un párrafo similar al que figura en el artículo 13.2.i) de la LGS . Apela a los principios de proporcionalidad y confianza legítima ( artículo 37.2 LGS y 3 Ley 30/1992 ).
En el ANEXO I se detalla el presupuesto financiable por proyecto, y en el ANEXO II el presupuesto financiable y la ayuda concedida por participante, indicándose en el ANEXO III los cuadros de amortización de los préstamos y anticipos reembolsables.
La ayuda concedida queda sujeta a las siguientes condiciones para el pago: según lo dispuesto en el artículo 20.3 de la Orden 699/2001 de 23 mayo el pago de la ayuda se realizará al representante de la agrupación, quien se responsabilizará de la transferencia a cada beneficiario de los fondos que le correspondan según el reparto establecido en el ANEXO II. De acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Orden 699/2001 las ayudas en forma de subvención y anticipo reembolsable con cargo al FEDER no precisan de la presentación de garantías para su concesión. De acuerdo con lo establecido en el artículo 10.3 de la Orden indicada para poder proceder al pago de las ayudas concedidas en el año 2011 se deberá haber presentado las garantías correspondientes de aquellos beneficiarios que hayan recibido un préstamo en la anualidad 2011 superior a 250.000 €.
La resolución de concesión aclara igualmente que 'para proceder al pago de las ayudas plurianuales posteriores se realizará por anticipado, previa justificación de estar al corriente de las obligaciones recogidas en el artículo 34.5 de la Ley 38/2003, de 17 noviembre , para todos los participantes en la actuación, así como de las correspondientes garantías de aquellos participantes que estuvieran obligados a presentarlas'.
'3. Cuando se prevea expresamente en las bases reguladoras, podrán acceder a la condición de beneficiario las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, las comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado que, aun careciendo de personalidad jurídica, puedan llevar a cabo los proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situación que motiva la concesión de la subvención.
Cuando se trate de agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas sin personalidad, deberán hacerse constar expresamente, tanto en la solicitud como en la resolución de concesión, los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación, así como el importe de subvención a aplicar por cada uno de ellos, que tendrán igualmente la consideración de beneficiarios. En cualquier caso, deberá nombrarse un representante o apoderado único de la agrupación, con poderes bastantes para cumplir las obligaciones que, como beneficiario, corresponden a la agrupación. No podrá disolverse la agrupación hasta que haya transcurrido el plazo de prescripción previsto en los artículos 39 y 65 de esta ley'.
Quiere ello decir que el beneficiario es tanto la agrupación como los distintos miembros, asumiendo la agrupación a través de su representante el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a la misma como beneficiario y cada uno de los miembros un compromiso de ejecución del proyecto.
El problema que plantea el recurso es si el incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por los beneficiarios como consecuencia de la resolución de concesión, puede dar lugar a la pérdida del derecho al cobro de las anualidades pendientes de pago, aunque el incumplimiento afecte a uno solo de los miembros de la agrupación beneficiarios; para lo cual hemos de verificar si la obligación de garantía era o no exigible y si se prestó o no en forma.
Por lo que respecta a las garantías, su posibilidad está prevista en artículo 17 y 21 de la LGS , que permiten que las mismas sean establecidas en las bases reguladoras de la concesión, y su desarrollo reglamentario se contiene en el Reglamento de la LGS ( RD 887/2006, de 21 de julio). El artículo 54.2 del Reglamento de la LGS permite exigir garantía con el objeto de garantizar el cumplimiento y mantenimiento de las obligaciones del beneficiario; debiendo cubrir el importe de la cantidad anticipada o abonada a cuenta así como sus intereses legales ( artículo 46 y 47 RD 887/2006 ). La falta de prestación de la misma puede dar lugar a la pérdida del derecho al cobro cuando habiéndose realizado requerimiento previo no se preste en el plazo de 15 días.
La resolución de concesión y la Orden 699/2011 de 23 de marzo, al igual que la Orden CIN/1559/2009 de 29 de mayo reguladora de las bases - artículo 41- eximen de la prestación de garantía en supuesto de concesión de subvención; pero por el contrario, la concesión del préstamo reembolsable requiere la prestación de garantía salvo los supuestos que se contemplan, entre los que se relaciona '
La Orden CIN/699/2011 de 23 de marzo por la que se aprueba la Convocatoria 2011 se expresa en los mismo términos en el artículo 10, y posibilita que las garantías puedan ser sustituidas. La norma dispone que '5. Las garantías podrán ser sustituidas por:
a) Un informe de auditoría de un auditor perteneciente al Registro Oficial de Auditores de Cuentas, que acredite que se dan especiales condiciones de solvencia, de acuerdo con el modelo que se establecerá en la propuesta de resolución. Este documento se deberá presentar por entidad beneficiaria y por la cantidad del préstamo concedido a dicha entidad.
b) Un documento de asunción de deuda, según lo establecido en el artículo 41.2.e) de la Orden CIN/1559/2009 de 29 de mayo, modificada por la Orden CIN/1149/2010, de 28 de abril'.
El modelo que aparece en la propuesta de resolución (Anexo V - folio 12 del expediente), exige que se emita ' informe de auditoría de las cuentas anuales de la entidad, que comprende el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria', así como una análisis de solvencia con los ratios considerados. Por el contrario, el informe presentado por FAGOR no se funda en unas cuentas previamente auditadas, lo que adquiere relevancia porque no se ajusta al modelo y condiciones previstas en la resolución de convocatoria a la que debía ajustarse la beneficiaria como consecuencia de la aceptación de la ayuda; lo que comporta la asunción de las obligaciones y compromisos que acompañan a la misma ( artículo 14LGS ), de acuerdo con el carácter modal de la subvención.
Hemos de entender que si bien es cierto que la ayuda se componía de dos partes, una subvención y un préstamo reembolsable, tal y como se detalla en el acuerdo de concesión y en los documentos previos obrantes en el expediente, el préstamo si exigía una garantía de devolución del préstamo, habida cuenta que el mismo era reembolsable, en los términos previstos en la Convocatoria. Las Bases reguladores exigen un informe de auditoría sobre la capacidad y solvencia financiera, y la resolución de concesión, a través de su Anexo V, detalla que las cuentas deben estar auditadas en forma. Ello no comporta exigir un requisito 'ex novo', puesto que las garantías, o los medios de sustitución de las mismas, vienen a asegurar la devolución de las ayudas, para lo cual es preciso un informe financiero de auditoría emitido por miembros del ROAC. Entre las obligaciones que asume el beneficiario se encuentra la de ' disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control' ( artículo 14.1 f) LGS ).
Por ello no es desproporcionado entender a la luz de las normas legales y las bases que tal informe debe basarse en unas cuentas previamente auditadas que garanticen la independencia y fiabilidad de las mismas, y, en suma, la devolución de fondos públicos, puesto que la obligación del beneficiario es precisamente tener auditada su contabilidad.
En el caso de FAGOR el auditor afirma su solvencia pero no se basa en unos documentos contables auditados, razón por la que hemos de considerar adecuada a derecho la consecuencia extraída por la Administración.
Hemos de considerar que el único incumplimiento detectado por la Administración para proceder al abono del préstamo y de la subvención que correspondía a la anualidad 2012 (y por ende 2013), es la falta de prestación de garantía por parte de FAGOR, lo que ha determinado la declaración de pérdida del derecho al cobro del resto de las anualidades pendientes de todos los beneficiarios concernidos en el proyecto.
A su vez, vemos que existe un único proyecto, y que los compromisos de ejecución gozan de cierta autonomía ya que para cada uno de los beneficiarios que componen la agrupación se establecen tramos de subvención y préstamo (Anexo II) en calidad de beneficiarios. El artículo 11.2 segundo de la LGS apoya lo expuesto. Pero sin embargo no puede desconocerse que la agrupación actúa en base a un proyecto cuya consecución ha de procurarse.
En la
sentencia de 9 de julio de 2015 (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 612/2015 de 9 Julio 2015, Rec. 967/2014) examinamos el problema planteado, y razonábamos lo que a continuación se transcribe: 'Es evidente que la asociación y todos los miembros de la misma ostentan la condición de beneficiario y, aunque en la concesión se especifiquen los compromisos de ejecución de cada uno de ellos y el importe de la subvención que les corresponde, la responsabilidad que se establece es de carácter solidario ex
art. 40-2 de la LGS (
Efectivamente, ex
art 34-3, párrafo segundo, de la LGS puede darse lugar a una pérdida del derecho al cobro '
Pero en el caso de autos la subvención se abona anticipadamente tras dictarse la resolución de concesión (art. 20 de la OM CIN/699/2011) y no estamos ante la pérdida de derecho al cobro en supuestos de incumplimiento de la actividad subvencionada sino ante una pérdida del derecho al cobro por no justificación por parte del beneficiario de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social y de no ser deudor por resolución de procedencia de reintegro ( art. 37-5 LGS ), incumplimiento formal que no admite graduación y, que en el caso de una agrupación, en la medida en que todos ostentan la condición conjunta de beneficiario, con una responsabilidad solidaria, el incumplimiento de esta obligación respecto de uno de los partícipes implica que no podrá realizarse el pago de la subvención para todos pues es evidente que, en principio, queda comprometida la completa y total realización del proyecto, de ahí que la pérdida total del derecho al cobro para todos, además de legal, sea evidentemente proporcional.
La propia LGS en su art. 17-3 n) señala que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones de tal manera que estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad. Así la OM CIN/699/2011 que efectúa la concreta convocatoria de ayudas INNPACTO en su art. 24 se remite a los criterios de graduación del art. 55 de la OM CIN/1559/2009, de 29 de mayo y cuyo tenor literal es el siguiente:
'
Como vemos ninguna graduación se prevé ya que ninguna graduación es posible para el incumplimiento de la obligación de justificación prevista en el
art. 34-5 de la LGS con independencia de que en el caso de una agrupación, que es beneficiaria, solo uno de los partícipes, que es también beneficiario, incumpla esta obligación de justificación (en el caso estudiado VILAU MEDIA, S.L. no podía efectuar dicha justificación pues no estaba al corriente de sus obligaciones tributarias ni de Seguridad Social y se había visto abocada a solicitar un concurso voluntario) aunque el resto de los partícipes, también beneficiarios, si hayan presentado dicha documentación en plazo y sin que pueda esgrimirse confianza legítima alguna dado el propio tenor de la resolución de concesión de la ayuda en la fijación de las condiciones del pago (1 g), la OM CIN/699/2011 de convocatoria (
art. 20- 4)' En todo caso, el pago, tanto de la primera anualidad como de las sucesivas, siempre estará condicionado a que exista constancia de que el beneficiario cumple los requisitos señalados en el
artículo 34.5 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , en el artículo 58.2 de la Ley 30/2010, de 22 de diciembre y a que, cuando sea exigible, se hayan presentado las
Fallo
Las costas causadas se imponen al demandante.
La presente resolución es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo y que se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS contados desde el siguiente a su notificación.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el deposito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009 (la exigencia de este depósito es compatible con el devengo de la tasa exigida por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en vigor desde el 22 de dicho mes y año).
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.