Sentencia Administrativo Nº 71/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 191/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 191/2015

Parte actora : Cecilio

Representante de la parte actora : MARIA JOSE BRESCOLI CRUZ

Parte demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA

Representante de la parte demandada :

SENTENCIA 71/2016

En Tarragona, a 7 de marzo de 2016

Visto por mí, MARIA LOURDES CHASAN ALEMANY MAGISTRADA JUEZA del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 191/2015en el que han sido partes, como demandante Cecilio (representada por D , Procurador de los Tribunales y asistida por el Letrado D. MARIA JOSE BRESCOLI CRUZ), y como demandado SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA (representada y asistida por el ), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de mayo de 2015 tuvo entrada en el presente Juzgado escrito mediante el cual, el Letrado María José Brescolí Cruz, en representación y asistencia de Cecilio , interponía recurso contencioso administrativo frente a la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2015, por la que se imponía a Cecilio la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años.

SEGUNDO.- Tras la recepción del referido recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandada, convocando a las partes a la vista que se celebraría en fecha 23 de febrero de 2016.

A la misma comparecieron ambas partes, debidamente asistidas y representadas. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada se opuso a la misma. Tras la práctica de la prueba que se solicitó y fue considerada pertinente y el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente juicio se han seguido las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora presenta recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 25 de marzo de 2015, de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona por la que se imponía a Cecilio la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años. Se alega por la actora que no existe justificación alguna para imponer al recurrente la medida excepcional de expulsión, siendo que el mismo goza de arraigo familiar, encontrándose en España su esposa e hijos , arraigo social y arraigo laboral. Refiere asimismo la actora que la resolución impugnada incurre en falta de motivación, y que el recurrente cumplió condena penal, y que en virtud del artículo 89 del Código Penal es posible la sustitución de las penas de prisión que no excedan de seis años por la expulsión del territorio nacional para los extranjeros con situación irregular en España, y que por tanto si la intención de la Administración era la de expulsar al recurrente, debió proceder a la revocación de la residencia de larga duración y proceder a la expulsión cuando fue condenado penalmente y que por tanto ahora no debía sancionarse doblemente al recurrente por unos mismos hechos. En virtud de lo expuesto se interesa que se dicte sentencia en la que con estimación del recurso presentado, se anule la resolución recurrida.

La parte demandada se opone a lo solicitado por la actora, interesando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso presentado.

SEGUNDO.-La Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión dictó Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en la que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . Así, mediante la cuestión planteada se preguntaba si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Y esa cuestión se resuelve por el TJUE en los siguientes términos:

'30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (asunto 61/11 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, asunto 329/11 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Lucas se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión'.

Por tanto, según afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se opone la Directiva 2008/115 a que la normativa de un Estado miembro, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción económica o bien la expulsión, entendiendo que la obligación de retorno ejecutiva, ha de ser la decisión ineludible. El punto 32 de la Sentencia dispone que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud del artículo 6 de la Directiva 2008/115 y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, asunto 329/11 , apartado 31).

El artículo 6 de la Directiva dispone:

'Decisión de retorno

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente supuesto, y respecto al recurrente, no resulta del expediente administrativo ni de las actuaciones que concurra ninguna de las situaciones referidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva. Se alega arraigo familiar, social y laboral pero el arraigo social no se acredita en absoluto, y respecto al arraigo familiar se aporta únicamente el libro de familia, del que resulta que el recurrente es padre de tres menores de edad llamados Baldomero , Faustino y Clemencia , hijos del mismo y de señora Serafina . No se aporta ningún otro documento para acreditar que el recurrente cumple con sus obligaciones familiares, sin que la aportación del libro de familia sea suficiente para demostrar dicho extremo. Por otra parte consta en las actuaciones informe de servicios sociales de la localidad de Riudoms, en el que se afirma que tanto Serafina como el recurrente se encuentran en situación de desempleo, encontrñándose el recurrente en prisión en el momento del informe, percibiendo una renta mínima de inserción de 645'30 euros, abonando 300 euros mensuales por el alquiler de la vivienda y por una deuda personal que se arrastra. La titular de la renta mínima es la señora Serafina y el recurrente es el beneficiario. por ello, tampoco puede alegarse el arraigo laboral ya que el recurrente no trabaja ni cuenta con medios de vida propios, más allá de la renta mínima referida de la que es titular la madre de los menores. A mi juicio, los elementos alegados por el recurrente son por tanto insuficientes para determinar que en el presente supuesto quepa excepcionar la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme a la cual en el caso de estancia irregular de un ciudadano extranjero, ha de adoptarse la decisión de retorno al país de origen. Por otro lado, y frente a lo alegado por la actora en relación a que en caso de imponer la sanción de expulsión se estaría incurriendo en una vulneración del principio de non bis in idem, ya que el recurrente ya fue sancionado penalmente por la comisión de un delito contra la salud pública, se ha de afirmar que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo 'aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción y que por eso queda sometida a la garantía del artículo 25-1 de la Constitución , sin embargo dicha expulsión 'por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue ( STC 242/1994 , fundamento jurídico 4 ). Una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad; y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal. A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( STC 234/1991 )', así se afirma en la Sentencia de fecha 28 de abril de 2011 , en la que se citan otras muchas sentencias en las que se ha seguido dicha doctrina.

Por todo ello procede la desestimación del recurso presentado por la actora.

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Es por ello que procede su imposición a la parte actora, hasta el límite de 50 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado el Letrado María José Brescolí Cruz, en representación y asistencia de Cecilio , contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2015, por la que se impone a Cecilio la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años, ratificando la resolución recurrida, y todo ello con expresa condena de la parte actora al abono de las costas causadas hasta el límite de 50 euros.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS desde su notificación y previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANCO SANTANDER nº 4222 0000 85 0191-15, de la suma de 50 euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones, quedando el original unido al libro de los de su clase.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.