Sentencia Administrativo Nº 71/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 400/2014 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 400/2014

SENTENCIA NUMERO 71/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11-3-14 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 422/2011 , en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. RICARDO ENRIQUE NAVAJAS CARDENAL.

- APELADO: D. Epifanio , Eva María , Andrea , Fermín , representados por la Procuradora Dª. CRISTINA GÓMEZ MARTIN, y dirigidos por el Letrado D. JAVIER ARECHAVALETA UNZUETA.

ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la demanda por no existir responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, formulando la contraparte oposición y adhesión al escrito de apelación, suplicando la desestimación íntegra de la apelación con condena en costas a la apelante y se dicte sentencia en los concretos términos solicitados en el suplico de la demanda.

TERCERO.- Dado traslado de la adhesión a la apelante, la misma verificó su oposición, suplicando la desestimación de lo pedimentos de dicha adhesión.

CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2/2/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria - Gasteiz , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas pues las testificales han acreditado que los medicamentos fueron administrado por vía intramuscular; que no constaba, incluso el paciente manifestó lo contrario al servicio médico, que fuera alérgico a alguno de los medicamentos prescritos; y que el perito judicial llega a afirmar que no ha existido conculcación de la lex artis.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a estimar en parte el recurso interpuesto por la parte actora al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que: 'Del examen del expediente administrativo, prueba testifical y pericial practicada en el procedimiento procede destacar lo siguiente.

En primer lugar se estima que reviste especial importancia en el asunto de la índole del que nos ocupa, el dictamen emitido por el perito designado judicialmente Dr. Javier , especialista en Medicina Interna y Medico Adjunto de Urgencias del Hospital Clinic de Barcelona desde 1996 con carácter interino y desde 2000 como miembro de plantilla, con categoría profesional previa de especialista, especialista senior y actualmente consultor de urgencias, por los conocimientos específicos en relación con la materia que nos ocupa.

De dicho dictamen, procede destacar lo que a continuación se expone.

En relación con los elementos asistenciales esenciales del caso que se discute y que se centran en la asistencia dada al paciente Urbano en el Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto el 11 de noviembre de 2009, el perito consigna en su dictamen lo siguiente: ' El paciente consignado, de 51 años de edad, acudió a dicho servicio de urgencias aquejando dolor en la zona lumbar tras un tirón muscular. Entre los antecedentes, se consigna específicamente que el paciente no presenta alergias conocidas. En el servicio de urgencias se evalúa al paciente mediante exploración física, radiografía de columna lumbar y analítica (que incluye bioquímica, hemograma y coagulación). El médico asistencial, Jose Enrique , tras valorar todos estos resultados, concluye que el paciente presenta un lumbago y administra tratamiento consistente en nolotil, voltaren y valium por vía parenteral y procede al alta del paciente. Cuando éste estaba abandonando el servicio de urgencias, presenta malestar general rápidamente progresivo, con debilidad, que aboca a una parada cardiorrespiratoria. Parece ser que el episodio estuvo precedido de eritema en cara y cuello, náuseas y vómitos previos los minutos previos. La parada cardiorrespiratoria es atendida en el propio servicio de urgencias mediante 20 minutos de reanimación cardiopulmonar avanzada, con la que se consigue la recuperación de la misma. Las exploraciones posteriores excluyeron causas médicas evidentes que pudieran haber conducido a dicha parada cardiorrespiratoria, y en concreto excluyeron la embolia pulmonar, la rotura del aneurisma de la arteria aorta abdominal y el infarto de miocardio. Además, se realizaron pruebas de alergia consistentes en un test de activación de basófilos que fue negativo para los tres fármacos reseñados con anterioridad, y unas pruebas alérgicas cutáneas que ofrecieron un positivo débil para el Nolotil. A pesar de toda la asistencia proporcionada en urgencias y durante su estancia hospitalaria, y a resultas de dicha parada cardiorrespiratoria, el paciente presenta una encefalopatía hipóxico-isquémica grave con resultado de un estado vegetativo. En esta situación, el paciente es dado de alta el 14 de diciembre de 2009 a un centro de media estancia, 33 días después del episodio de atención en urgencias. En la actualidad, y dada la persistencia de este estado vegetativo, el paciente tiene reconocida una discapacidad del 100% y gran dependencia'.

En relación con la administración de los tres fármacos y en concreto vía utilizada y contradicciones que al respecto resultan de los distintos documentos que obran en historia clínica, el perito refiere lo siguiente.

Respecto del informe médico del folio 20 señala que en el mismo consta que los fármacos , Nolotil, Voltarén y Valium fueron administrados por vía intramuscular; respecto del folio 248 ( registro de enfermería servicio de urgencias) refiere que no le queda clara la vía de administración, consignando que 'En los dos primeros (Nolotil y Voltarén) la abreviatura de la vía -que es la misma en los dos casos- no es inteligible, y en el tercero (Valium) puedo apreciar la abreviatura IM (de intramuscular) a la vez que otra abreviatura ininteligible superpuesta, la cual es similar a las dos previas (no queda claro cuál corrige a cuál). La deducción me lleva a pensar que esa expresión no inteligible presente en los tres fármacos debe corresponder intravenosa, sin poderlo afirmar de forma categórica'.

Y en cuanto a lo consignado en el folio 395 (informe de la Inspección del Departamento de Sanidad) en relación con el tratamiento médico consignado en el informe médico obrante al folio 20, señala el perito que no existe correspondencia en cuanto a la vía de administración de los tres fármacos, ya que, en el último citado se hace referencia a que los tres fármacos se administraron por vía intramuscular, en tanto que en el folio 395 se especifica que Nolotil y Voltarén fueron administrados por vía intravenosa y Valium lo fue por vía intramuscular.

En este punto procede señalar que el resultado de la prueba testifical practicada tampoco arroja luz sobre esta cuestión.

Y así, la Sra. Sandra , Enfermera que procedió a administrar los medicamentos al paciente, declaró que los fármacos se administraron por vía intramuscular,de uno en uno, afirmando que las abreviaturas que figuran en el folio 248 se corresponden con la expresión intramuscular, y señalando que no es correcto lo consignado en el informe obrante al folio 395.

Y el Medico Traumatólogo del Servicio de Urgencias en la fecha de los hechos, Dr. Alejandro , también declaró en el mismo sentido, refiriendo que fueron administrados por vía intramuscular y que el informe de la Inspección (folio 395) era equivocado. Procede destacar que el facultativo refirió que se suele administrar el Nolotil solo y Voltaren y Valium se suelen mezclar en dos inyecciones intramusculares, lo que contrasta con lo declarado por la Enfermera.

Finalmente ambos testigos declararon que preguntado el paciente si era alérgico a alguno de estos fármacos, manifestó que no.

Continuando con el dictamen pericial, procede continuar destacando que el perito dictamina que no está descrito que el uso conjunto de los tres fármacos provoque sinergia de sus efectos adversos, si bien está documentado que si se administran por vía intravenosa, cualquiera de ellos, no debe hacerse en bolos, esto es, en pocos segundos, sino lentamente , en 3-5 minutos, y diluidos en suero.

Incidiendo en dicha cuestión, el perito informa que no puede deducir que haya habido una administración inadecuada, si bien, es cierto que en caso de administración intravenosa (lo cual no le queda claro a partir de los datos del expediente, pues hay datos contradictorios, comentados más arriba ) estos fármacos no deben administrarse en bolos (rápidamente en cuestión de segundos), sino que debe hacerse diluidos en suero y en un periodo de 3 a 5 minutos, concluyendo que según la secuencia de hechos constatada, nada hace dudar que ello no fuese así.

El perito dictamina que 'Tras la revisión del expediente facilitado, no identifico ninguna causa en la historia clínica que pueda generar de forma previsible una parada cardiorrespiratoria inminente (¿) Tras una lectura atenta de la documentación, creo que sí existió relación entre el tratamiento administrado y la parada cardiorrespiratoria que presentó el Sr. Fermín , y que ésta tuvo que ser debida a una reacción alérgica a alguno de ellos'.

Finalmente en relación con la ausencia de consentimiento informado el perito claramente recoge que no existe ningún servicio de urgencias que demande un consentimiento informado por escrito por parte del paciente para la administración de fármacos de uso común en su indicación habitual, como es el caso del uso de Nolotil, Valium y Voltaren al paciente.

Concluye el perito en los siguientes términos: 'el caso discutido se trata de un paciente en el que tras ser atendido en el servicio de urgencias por una lumbalgia, con una historia clínica, exploración física y tratamiento con Voltaren, Nolotil y Valium ajustados a la lex artis, fue dado de alta y presentó, en el propio servicio de urgencias y tras 15 minutos de administrada dicha medicación, una parada cardiorrespiratoria que, aunque fue recuperada, dejó graves secuelas como consecuencia de la encefalopatía hipóxico-isquémica secundaria a dicha parada cardiorrespiratoria. No entiendo que hubiese patología alguna en la atención previa que haya pasado desapercibida y que pudiera ser la causa de la parada cardiorrespiratoria ulterior. Los fármacos administrados en urgencias posiblemente tuvieron relación con la parada cardiorrespiratoria a través de una posible reacción alérgica a alguno de ellos, aunque los estudios posteriores entiendo que no permiten confirmarla de forma definitiva'.

Pues bien partiendo de lo expuesto se estima de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial del daño o resultado desproporcionado, que trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como se recoge en la Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ) EDJ2011/231610 , «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción». Esto es, la producción de un daño desproporcionado e infrecuente en relación con una concreta actuación medica, desplaza sobre la parte demandada la carga de ofrecer una explicación suficiente apoyada en prueba de que la actuación del profesional médico se ha atenido a la lex artis ad hoc.

Y es a la luz de este criterio que debe valorarse la prueba practicada, debiendo concluir, a la vista de lo expuesto más arriba, que en el caso que nos ocupa, existe relación de causalidad entre el tratamiento administrado, la parada cardiorrespiratoria y el posterior desenlace fatal, no pudiendo confirmarse de forma definitiva que tuvo lugar a través de una posible reacción alérgica. Y por otro lado, no hay una explicación cumplida apoyada en prueba que despeje las dudas que el caso suscita acerca de un atento respeto a las reglas de la profesión en el tratamiento del paciente, existiendo datos contradictorios sobre la administración de los fármacos, por lo que no puede estimarse acreditado suficientemente que aquella fuera adecuada, sin que tampoco, como ya se ha señalado, conste claramente probada la alergia del paciente a los fármacos suministrados.

Por lo expuesto procede la estimación de la demanda, si bien en cuanto a la concreta indemnización, considerando las indemnizaciones para la pareja y tres hijos, dos de ellos, mayores de 25 años , la edad del fallecido y demás causas concurrentes, procede fijar el resarcimiento por la muerte de D. Urbano en la cantidad actualizada de 108.000 euros, distribuida del modo siguiente: 80.000 euros para la Sra. Andrea , pareja sentimental del fallecido; 12.000 euros para D. Fermín y 8000 euros para cada uno de los otros dos hijos, mayores de 25 años, Eva María y D. Epifanio , cantidades que deberán actualizarse en atención al sistema previsto en el art. 141 LRJPAC.'.

TERCERO.- Que la primera cuestión que se plantea por Osakidetza en la apelación se refiere a que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la prueba puesto que las testificales han acreditado que los medicamentos fueron administrados por vía intramuscular.

La sentencia apelada recoge que las dos testificales practicadas, de la enfermera que administró los fármacos y del Traumatólogo del Servicio de Urgencias son coincidentes en señalar que la administración farmacológica se efectuó por vía intramuscular.

En cualquier caso, la estimación parcial del recurso no se produce por el dato relativo a si la administración lo fue por intramuscular o por vía intravenosa, sino porque considera que el paciente sufrió una parada cardiorrespiratoria por una reacción alérgica y aplica la doctrina del daño desproporcionado. Sobre estas cuestiones haremos referencia en los siguientes fundamentos jurídicos de la presente sentencia.

CUARTO.- Que en la apelación se aduce, en segundo lugar, que el paciente manifestó que no era alérgico a ninguno de los medicamentos prescritos.

La sentencia apelada tampoco llega a cuestionar este dato sino que, incluso, lo llega a recoger cuando señala que los dos testigos a los que antes nos hemos referido declararon que, preguntado el paciente si era alérgico a alguno de los fármacos (Nolotil, Voltarén y Valium), manifestó que no.

Como hemos adelantado en el anterior fundamento de derecho, el elemento esencial que lleva a que la sentencia apelada estime parcialmente el recurso es la aplicación al caso de la doctrina del daño o resultado desproporcionado, haciendo referencia a una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011 , cuya cita hemos recogido en el fundamento jurídico 2º de la presente sentencia.

Sin embargo, la Sala considera que la interpretación que realiza de dicha sentencia la Juez 'a quo' no es totalmente correcta.

La sentencia apelada interpreta que esta doctrina, por si misma, desplaza la carga de la prueba exigiendo, en lo que aquí interesa, que sea el servicio sanitario el que pruebe que la actuación médica se ha atenido a la lex artis ad hoc.

Al respecto, la Sala hará una doble consideración: por un lado, que la jurisprencia del Tribunal Supremo citada alude a la responsabilidad de un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una CONDUCTA NEGLIGENTE.

Por otro lado, lo cierto es que la prueba pericial practicada, aun cuando se entendiese que se produce tal desplazamiento de la carga de la prueba, concluye que, en este caso, no se ha vulnerado la lex artis ya que subraya que en la historia clínica del paciente no hay ningún dato que hubiera podido llegar a prever una parada cardiorrespiratoria y que ello únicamente pudo deberse a una reacción alérgica a alguno de los medicamentos.

Añadiremos que no hay dato alguno que lleva a que tal reacción alérgica hubiese variado sea cual fuera la forma de administración de dichos medicamentos y, en cualquiera caso, parece haberse deslizado un error en el informe obrante al folio 20, dado el resultado de las testificales y la práctica habitual en la administración de esta clase de fármacos, siendo razonable concluir que lo fueron por vía intravenosa.

Sentado todo lo anterior, la única forma de imputar responsabilidad a la Administración sanitaria sería entender que, aunque el paciente manifestara no ser alérgico a los medicamentos administrados, debían haberse realizado pruebas de alergia antes de su administración.

Esta conclusión carece de sentido habida cuenta de que se trata de medicamentos de uso muy habitual entre la población (Nolotil, Voltarem y Valium), que producen reacciones alérgicas en muy escasas ocasiones y que un paciente de 51 años, como en este caso, normalmente los ha tomado en alguna ocasión a lo largo de su vida con lo que si manifiesta que no es alérgico a aquéllos, resulta plenamente creíble. En consecuencia, ha de concluirse que no era exigible realizar pruebas alérgicas en un caso como el presente.

Siendo una reacción alérgica la que provocó la parada cardiorrespiratoria del paciente y, como hemos dicho, no siendo exigible una conducta distinta de la realizada al servicio médico, la Sala habrá de proceder a estimar la presente apelación.

QUINTO.- Que al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza contra la sentencia de 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria - Gasteiz , debemos:

1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la conformidad a derecho, y confirmar, la resolución administrativa recurrida.

3º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.