Última revisión
02/03/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 71/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1982/2014 de 02 de Febrero de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Febrero de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANGÜESA CABEZUDO, ANA MARIA
Nº de sentencia: 71/2017
Núm. Cendoj: 28079230032017100036
Núm. Ecli: ES:AN:2017:185
Núm. Roj: SAN 185:2017
Encabezamiento
D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a dos de febrero de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el
Antecedentes
Fundamentos
También quedó reflejado, como número 151 'dinero en metálico consistente en Un billete de 100 francos, un billete de 50 francos, un billete de 20 francos, uno de 10 francos y 7,20 francos suizos en monedas'.
El Sr. Victorino , mediante escrito fechado el 6-8-2012, solicitó al Juzgado de la Instancia e Instrucción núm. 2 de Estella que procediera a la devolución de diversos documentos originales que le fueron aprehendidos en su registro domiciliario, entre ellos los bonos AFI, y adjuntó al escrito copia del poder para negociar dichos depósitos. El Juzgado negó la entrega en tanto fueran objeto de investigación. Por providencia de 17-12-2012 dictada en diligencias previas núm. 2321/2011, informó al Sr. Victorino de que podía comparecer en la Comandancia, de la Guardia Civil de Pamplona para retirar los objetos que le habían sido aprehendidos de su domicilio, verificando que la documentación se había extraviado. Ni la Guardia Civil ni la Agencia Tributaria a través del Servicio de Vigilancia Aduanera (también interviniente), han dado razón de los certificados de depósito. Con fecha 12-3-2013, el Sr. Victorino retiró de la Comandancia de la Guardia Civil los objetos que le habían sido incautados en su registro domiciliario (36 objetos) no encontrándose entre los mismos ni el efectivo ni los certificados de bonos AFI (recibo de entrega de efectos, como Doc. 17 de la reclamación).
Con fecha 11-2-2014, mi mandante presentó la reclamación administrativa que obra en el expediente administrativo. En la misma, se solicita que se declare la responsabilidad de la Administración de Justicia y el derecho los representados por mi mandante, Sr. Horacio , a ser indemnizados por los daños y perjuicios que les han sido causados. Así, diferencia el daño causado a los diversos representados, en concreto:
- Sr. Victorino : el daño se concreta en extravío o falta de devolución de la totalidad de los bienes que le fueron requisados, en concreto: dinero en efectivo -efecto núm. 151 del atestado-; certificados de depósito denominados AFI -efecto núm. 143 del atestado-. A la reclamación administrativa se adjuntaron, como Doc. 9, copia de los bonos o certificados AFI, que fueron aprehendidos en el domicilio del Sr. Victorino , en los que se hace constar el valor nominal de los mismos.
- Al propietario de los bonos o certificados AFI: Compañía Marfed, SA.: el daño ocasionado por la pérdida de los bonos.
- A la entidad INTERCONTINENTAL AND EUROPEAN OFF COMMODITIES, SLU, que iba a realizar la operación de aplicación de los programas de alta rentabilidad de los bonos extraviados y percibir por ello un 10% de los valores netos obtenidos.
Concreta el daño en la cantidad de 634.492.895 euros (valor de los bonos, según informe pericial, emitido por el perito D. Isaac , actuario de seguros y economista forense, que concreta el valor de mercado de los títulos en 634.492.895 euros), a lo que ha de sumar el 10%, como daño del Sr. Victorino por la intervención en la negociación de los bonos, y el de la mercantil INTERCONTINENTAL AND EUROPEAN OFF COMMODITIES, SLU por un 10%.
a) En vía administrativa, según figura en el expediente, el recurrente Sr. Horacio , actuaba en representación del Sr. Victorino (según poder notarial aportado), de la Compañía 'Intercontinental and European off Commodities' (en su condición de Administrador único) y de la también mercantil 'Marfed, S.A.' (según poder especial, que figura como documento n° 3 del Expediente).
b) En esta vía según se desprende del escrito de demanda (pag.1) actúa solamente en representación del Sr. Victorino y de la mercantil MARFED, S.A.
En relación con este punto, hay que señalar que la representación de esta última Compañía no está acreditada en absoluto. A estos efectos, no se puede entender que el poder obrante en el expediente sea suficiente. Se trata de un poder especial, extendido en tres folios, de papel blanco sin membrete con la firma del otorgante y sin ninguna clase de acreditación notarial.
Además de todo ello no existe justificación del acuerdo societario previo para actuar en vía contencioso-administrativa, por lo cual no se puede considerar que la mencionada sociedad sea parte en este procedimiento ( Sentencia A.N. 27.09.2012, recurso 3/43/2011 ).
El examen de la reclamación y el cumplimiento de sus requisitos es un supuesto obligado para dilucidar si un adecuado y preciso funcionamiento del servicio puede dar lugar a la responsabilidad pretendida. En el caso presente, es evidente que ello no ocurre, ya que falta un elemento esencial en este tipo de acciones que es la efectividad del daño. No es posible saber si realmente existían o no esos bonos y además tampoco el posible valor de los mismos. La referencia de la carpeta negra es extraordinariamente ambigua y no describe su contenido. En base a que existían 'fondos de la Compañía MARFED, S.A.' (sin que se sepa exactamente qué quiere decir esta expresión) y 'documentación relativa a la misma' no se puede establecer una base suficiente para sustentar una reclamación de cuantía tan elevada (más de seiscientos millones de euros).
Subsidiariamente, solicita que se proceda a la retroacción del procedimiento para que la Administración complete el procedimiento.
Han de englobarse en este título de imputación aquellas anomalías que, no siendo constitutivas de error judicial, y produciendo daño a las partes procesales o a terceros concernidos, se producen debido a un irregular funcionamiento objetivo -sin que sea necesario dolo o culpa por parte del agente causante- del proceso o en la actividad administrativa que sirve de soporte. Uno de los supuestos típicos de funcionamiento anormal es el daño o pérdida de objeto depositados como consecuencia de diligencias penales o de actuaciones llevadas a cabo por los cuerpos de seguridad del Estado, cuando actúan en funciones de Policía Judicial, como es el caso.
En efecto, los daños que se reclaman se circunscriben a un conjunto de documentos o títulos valor transmisibles y negociables, como títulos al portador, y una suma de dinero, que fueron incautados a través de una carpeta negra en un registro domiciliario.
El primer elemento que ha de estar presente es el daño efectivo y evaluable, que ha de estar en relación causa efecto con la actuación anómala de la Administración de Justicia, y además es preciso que ese daño puede ser identificado como una lesión antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo.
Con el escrito de interposición del recurso y con el de demanda la parte actora, Don Horacio , actuaba en su propio nombre y no aportó los poderes de representación de sus representados ni la autorización o el mandato para efectuar la reclamación judicial, como era preceptivo a tenor del artículo 45.2. a), b ) y d) de la LJCA , de acuerdo con el cual con la demandan habrá de acompañarse:
Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de noviembre de 2016 ( TS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 2538/2016 de 30 Noviembre de 2016, Rec. 1006/2014) cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 285/2000 de 27 de noviembre , FJ 4, para remarcar que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE exige examinar los presupuestos procesales desde una perspectiva 'pro actione', y refiere que este requisito, atinente a la validez de la comparecencia es subsanable, 'pues como establece el apartado 3 del mismo art. 45 LJCA , el Secretario judicial (actualmente Letrado de la Administración de Justicia, según la denominación que se otorga a los Secretarios Judiciales por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial) examinará de oficio la validez de la comparecencia de la parte recurrente, y que si estima que no concurren los requisitos exigidos por la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para tal validez requerirá inmediatamente su subsanación. Es cierto que, en principio, ese examen ha de efectuarse tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición, pero, tratándose de verificar la concurrencia de un requisito del que depende la validez de la comparecencia y, con ella, de la de todo el proceso, tal examen puede efectuarse en cualquier momento posterior, incluso en la Sentencia, que puede declarar la inadmisibilidad del recurso [ art. 69 b) LJCA ], norma referente al procedimiento ordinario, pero aplicable al abreviado, por la subsidiariedad de la regulación de aquél, establecida por el artículo 78.23 LJCA '.
El demandante hizo uso de esa posibilidad de subsanación, que con carácter general se recoge en el artículo 139.1 de la LJCA , y aportó Acta de Protocolización de 16 de junio de 2015 en la que se incorporaba tanto el apoderamiento conferido por MARFED SA a favor del Sr. Horacio , como certificación del acuerdo de la mercantil para recurrir, con la intervención de Notario, y la apostilla de la Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961.
Con posterioridad el Sr. Horacio falleció (Acta de defunción 16 de mayo de 2016), siendo sucedido por el Sr. Victorino , en representación de MARFED SA en virtud de poder otorgado por dicha compañía el 21 de mayo de 2016 en Panamá, intervenido por Notario (legalizado a través de Apostilla de la Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961).
Por lo tanto, se ha producido una subsanación de la comparecencia inicial formalizada en nombre de MARFED SA, y posteriormente una sucesión procesal de esta en su condición de representada por el actor fallecido.
Sin embargo, no cabe admitir como válidamente efectuada la comparecencia del Sr. Victorino , en nombre propio, toda vez que dicho Señor no intervino, ni personalmente ni mediante representante en el procedimiento, habida cuenta que no nos consta que el demandante Sr. Horacio actuara en virtud de representación legalmente conferida. Ni junto al escrito de interposición ni en la demanda, ni posteriormente a través del escrito de subsanación de 17 de junio de 2015 (entrada 18 de junio) se adjuntó el poder de representación del Sr. Victorino a favor del Sr. Horacio para poder reclamar los daños derivados del registro domiciliario; de ahí que no sea dable esta intervención tardía, al margen de las normas legales que establecen plazos preclusivos para la interposición del recurso, prolongando más allá de los términos legales la posibilidad de recurrir. Esta pretensión es contraria a lo dispuesto en el artículo 46.1 de la LJCA , y debe inadmitirse por falta de representación ( artículo 69 b) LJCA ) puesto que el demandante originario carecía de facultades representativas para actuar en juicio.
Pues bien, del examen de los documentos aportados por el demandante resulta que en el acta judicial de entrada y registro en la vivienda del Sr. Victorino practicada el 2 de julio de 2012 en la DIRECCION000 NUM000 de Mendía, resultan intervenidos sendos objetos (entre ellos varios billetes por importe total de 87,20 francos suizos: 'dinero en metálico consistente en un billete de 100 francos, un billete de 50 francos, un billete de 20 francos, uno de 10 francos y 7,20 francos suizos en monedas'). En el atestado nº NUM002 levantado por la Guardia Civil el 4 de julio, se reseña como elemento intervenido con el número 143 'una carpeta negra conteniendo fondos de la compañía MARFED SA y documentación relativa a la misma' (doc. 4 y 4 bis de la reclamación). A instancia de Don Victorino se solicitó la devolución de efectos intervenidos, siendo acordada por la Instructora tras verificar que no tenían relación con los delitos perseguidos en la causa (Diligencias Previas 2321/2011 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº2 de Estella). No obstante, ni la Guardia Civil actuante, ni el servicio de Vigilancia Aduanera que actuaba como colaborador en la investigación obtuvieron datos para poder hallar los títulos reclamados, afirmando los funcionarios actuantes a través de la prueba testifical (informe de 22 de septiembre de 2015 del Mando de Operaciones de la Zona de Navarra - Unidad Orgánica de Policía Judicial-, e informe de la Agencia Tributaria de 14 de enero de 2016) que no reconocían haber tenido a la vista ni la ' carpeta negra' ni documentos con las características de los certificados de depósito aportados por copia con la demanda (informe la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la novena zona de la Guardia Civil de Navarra de 18 de febrero de 2013 -doc. 13 de la reclamación- e informe de la Agencia Tributaria de 1 de marzo de 2013 -doc. 15 de la reclamación-).
De aquí surge una primera duda, acerca de la existencia previa de los documentos indicados. En efecto, no existe constancia de los documentos en el acta judicial, y si bien la Guardia Civil refiere que ha intervenido una carpeta con fondos de la compañía MARFED SA y documentación relativa a la misma, la referencia es muy genérica y sobre todo contradictoria con el contenido del Acta levantada por la Secretaria del Juzgado.
Aun cuando pudiéramos considerar, a efectos puramente dialécticos, otra cosa, en las copias aportadas de tales certificados de depósitos se consigna que el depositante es MARFED SA, que la cantidad depositada es de 10.500.000.00 US$, siendo la fecha de expedición 24 de agosto de 1986 y la de 'maduración' 24 de agosto de 2006 o fechas sucesivas hasta completar 74 vencimientos correlativos a otros tantos certificados.
Se trata de sumas importantes reflejadas en unos títulos denominados Asia Funds Investment, bajo la firma del Banco HANG SENG y Celestial Asia Securities, cuyo vencimiento expiró en fechas muy anteriores al registro domiciliario. Aun cuando la demandante ha aportado sendos documentos para garantizar la autentificación de los títulos (a través de declaraciones de la compañía titular o a través del Consulado), la propia existencia y autenticidad de los certificados plantea numerosas dudas, cuando la propia parte afirma que no ha intentado su cobro porque HSBC (banco en el que se integró HANG SENG) no asumirá la responsabilidad. Tal afirmación deja una sombra de duda acerca de cuanto alega la demandante, pues no se comprende la razón por la que el sucesor del depositario no se haría cargo de la devolución del capital e intereses pactados.
Por último, la Sala no puede obviar el hecho de que la reclamación de responsabilidad patrimonial es una acción subsidiaria ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 26 Octubre 2015, Rec. 1581/2014 ) que opera en caso de que otros mecanismos arbitrados por el ordenamiento jurídico hayan fracasado, materializándose un daño efectivo ( artículo 292 LOPJ ). Así, en caso de extravío o deterioro de unos títulos que se afirman vigentes, auténticos y negociables mediante endoso, existen sendas disposiciones que permiten paralizar el cobro de los títulos y obtener un duplicado. El demandante no ha hecho uso de tales mecanismos, pese a que obra un documento en el expediente que indica expresamente que estos certificados AFI son susceptibles de ser bloqueados (documento 18 de la reclamación, de 26 de enero de 2012 firmado por Humberto en nombre de MARFED SA) y contaba con sendas copias de los certificados. El Código de Comercio contiene unas disposiciones específicas al respecto, que reitera la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Así, el artículo 548 del Código de Comercio encabeza una sección dedicada al 'robo, hurto o extravío de los documentos de crédito y efectos al portador', y dispone que 'El propietario desposeído, sea cual fuere el motivo, podrá acudir ante el Juez o Tribunal competente, para impedir que se pague a tercera persona el capital, los intereses o dividendos vencidos o por vencer, así como también para evitar que se transfiera a otro la propiedad del título o conseguir que se le expida un duplicado'. Tal procedimiento pretende que el robo o extravío se publique y se ponga en conocimiento del centro directivo que haya emitido el título, o de la compañía o del particular de quien proceda, para que retengan el pago de principal e intereses ( artículo 550 Código de Comercio ), y que una vez trascurridos los plazos legales sea autorizado el promotor del procedimiento para exigir el capital y sus intereses, con emisión de nuevos títulos ( artículo 132 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ). En consecuencia se debe desestimar el recurso, ya que faltan los presupuestos legales para poder acoger la reclamación al amparo del artículo 292 LOPJ .
Fallo
Las costas causadas se imponen al demandante.
Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial .
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

