Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 71/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 559/2015 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000559 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07194/2015

Demandante:XFERA MOVILES S.A.

Procurador:JOSE LLEDO MORENO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Visto el recurso contencioso administrativo número 559/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad XFERA MOVILES SA representada por el Procurador D. José Lledó Moreno, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 septiembre 2016 en materia de tasa por reserva del dominio público radioeleéctrico; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por la entidad XFERA MOVILES SA representada por el Procurador D. José Lledó Moreno, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 septiembre 2016.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 15 diciembre 2015 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por auto de fecha 5 septiembre 2016 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.

QUINTO: Por auto de fecha 5 septiembre 2016 se fijó la cuantía del presente procedimiento en como indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente la entidad XFERA MOVILES SA interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 17 septiembre 2015 que se basa en los hechos siguientes: La Secretaria de estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo practicó liquidación por la tasa del dominio público radioeléctrico entre el 1 enero al 31 diciembre 2012 e importe de 27.147.856'97€. Contra la liquidación se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAC que se desestima. Contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: La parte actora en su demanda manifiesta que de conformidad a la Directiva 2009/114/CE y posteriormente la Decisión 2009/776/CE de la Comisión de 16 octubre 2009 y el art. 47 Ley 2/2011 de 4 marzo de Economía Sostenible introducen el principio de neutralidad tecnológica en las banas 900 MHz y 1800MHz que también puede aplicarse en las bandas 800MHz y 2'6 GHz, como se establece en el art.1 RD 458/2011 de 1 abril sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital, norma que tiene por objeto desarrollar el precitado art. 47 Ley 2/2011 . Con la aplicación del principio de neutralidad las bandas, 800 MHz, 900MHz y 1800MHz, además de prestar el servicio de tecnología GMS (2ª generación, pueden prestar servicio con cualquier tecnología. Hasta ese momento la tecnología UMTS estaba reservada a las bandas 2100MHz. La banda 800 MHz ha empezado a funcionar en el año 2015 y con posterioridad a la tasa liquidada que es del ejercicio 2012. De lo anterior resulta que el principio de neutralidad tecnológica con independencia de las bandas 900MHz y 1800MHz, una disminución del valor de la banda 2100MHz que debería de haber tenido su reflejo en el cálculo de la tasa. Y sin embargo la tasa liquidada en el año 2012 es idéntica a la liquidada en 2009, 2010 y 2011, es decir para los años en los que no se había aplicado el principio de neutralidad económica. Ni tampoco varió en los ejercicios 2013 y 2014 recurridas (actualmente el recurso nº 557/2015 ha sido resuelto).

Añade que la liquidación de la tasa se ha calculado de conformidad con el apartado 1.3.1 del art 9 RD Ley 20/2011 que se remite al art. 74 Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado por remisión de la LGT 2003, Ley 32/2003. La Ley 8/89 de 13 abril configura la tasa y el art. 19.1 determina que se fijará tomando como referencia el valor de mercado correspondientes o el de la utilidad derivada de aquella. El art 49.3 Ley 32/2003 reproduce la Directiva 2002/20/CE de 7 marzo. Dice la demanda que se infringe la Ley 8(89, 32/2003 y Directiva 2002/20/CE al calcular la tasa conforme a los parámetros establecidos en el subgrupo 1.3.1 del art. 9 RDLey 20/2011.

La Ley 32/2003 en el art. 49.3 que reproduce el art. 13 de la Directiva 2002/20 de 7 marzo de autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas establece como finalidad de la Tasa por Reserva del Dominio Público radioeléctrico 'la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos, teniendo en cuenta el valor del bien cuyo uso se otorga y su escasez. Dichas tasas deberán ser no discriminatorias, transparentes, justificadas objetivamente y ser proporcionadas a su fin. Asimismo deberán fomentar el cumplimiento de los objetivos y principios establecidos en el art. 3 en los términos que se establezcan reglamentariamente'. Y el art. 3 de la misma ley establece como objetivos y principios de ésta, entre otros, fomentar la competencia efectiva de los mercados de telecomunicaciones y la neutralidad tecnológica.

El art. 3.g RD 458/2011 define el principio de neutralidad tecnológica como la consagración de la posibilidad de utilizar los diferentes sistemas o tecnologías armonizadas en el ámbito de la UE en las distintas bandas de frecuencias. Y con la aplicación de este principio ha disminuido el valor de la banda 2100 MHz. Cuanto menor frecuencia en las bandas también son menores los costes de utilización, debido al mayor alcance de las bandas y su mejor penetración, razón por la que se necesita desplegar una red menos tupida para su uso que conlleva menores costes. Con anterioridad a la introducción del principio de neutralidad tecnológica (2011) la única banda de frecuencias que podía usar el servicio de tecnología UMTS era la 3ª generación, la de 2100MHz que era la única reservada para esa tecnología. Las bandas reservadas para la tecnología GSM eran las de 900 y 1800MHz. Tras la aplicación del principio de neutralidad, las bandas que antes solo podían prestar el servicio con tecnología GSM, ahora también lo pueden hacer con cualquier tecnología, y sin embargo la banda 2100MHz solo puede hacerlo con tecnología UMTS, al igual que antes de la introducción del principio de neutralidad tecnológica. Las bandas 900 y 1800 MHZ además de prestar el servicio pudiendo elegir la tecnología a emplear de entre todas las disponibles hasta la fecha (GSM, UMTS, LTE), al tener menos frecuencia que la banda 2100MHz tienen costes inferiores. La banda 2100MHz además de no poder beneficiarse de tecnología innovadora que permite ofrecer más servicios que los que se pueden ofrecer con la tecnología UMTS tiene costes mayores a los de las bandas 900 y 1800MHz, todo lo cual incide en el valor de mercado de la banda 2100MHz. Esta banda 2100 ha disminuido su valor de mercado porque ya no tiene exclusividad en la prestación del servicio con tecnología UMTS, no pudiendo utilizar las tecnologías existentes en la actualidad, y además los costes de prestación del servicio con la misma tecnología UMTS que en el resto de las bandas son mayores. Recoge la demanda la fórmula contenida en el art. 9 RDLey 20/2011 para calcular el importe de la tasa y los diferentes coeficientes. Añade que la introducción del principio de neutralidad tecnológica no ha producido ninguna variación en el cálculo de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico desde 2011 en la banda 2100 MHz. El valor de la URR se ha mantenido inalterable en los años anteriores al 2012. Con lo cual el valor de la URR de la banda 2100 MHz es superior al de la banda 1800MHz y muy similar al de la banda 900MHz resultando evidente que el cálculo de la tasa mantiene el valor de mercado de la banda de frecuencias 2100MHz anterior a la aplicación del principio de neutralidad tecnológica, cuando solo la banda 2100 MHZ podía utilizar la tecnología UMTS aunque con mayores costes que los que soportaban las bandas 900 y 1800MHz. No es posible que tras la aplicación del principio de neutralidad tecnológica el valor de la URR en la banda 2100 MHz supere o iguales al de las bandas de 900MHz y 1800Mhz que desde 2012 pueden prestar servicio con todas las tecnologías existentes y con menores costes. En consecuencia, el valor de la URR en la banda 2100MHz y coeficiente C5 que debe reflejar la rentabilidad del servicio prestado se ha mantenido inalterable desde 2011. Y la relevancia social que debe reflejar el coeficiente será mayor cuanto más avanzada sea la tecnología empleada y la banda 2100 ha quedado en desventaja respecto de las bandas 900 y 1800MHz pues no puede utilizar todas las tecnologías existentes. La banda 2100MHz mantiene en 2012 el valor que en años anteriores cuando tenía la exclusividad en la prestación de servicios con tecnología UMTS. Por ello la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico 2012 infringe el art. 19 Ley 8/1989 , art. 49.3 Ley 32/2003 , vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE , de la libertad de empresa art. 38 CE , y el fin constitucional del sistema tributario art. 31.1 CE y el art. 13 Directiva 2002/20/CE .

Y suplica:

Que se estime la demanda interpuesta contra la resolución del TEAC de 17 septiembre 2015 desestimatoria de la reclamación económico administrativa planteada contra la liquidación de la tasa de dominio público radioeléctrico 2012 y que se declare nula de pleno derecho el apartado 1.3.1 del art. 9 RDLey 20/2011 de 30 diciembre en cuanto a los coeficientes aplicables a la banda 2100 MHz al no ser ajustada al orden constitucional ni a la normativa comunitaria, declarando igualmente nula de plleno derecho la liquidación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico -uso privativo- correspondiente al año 2012, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte actora solicita la declaración de nulidad de pleno derecho del apartado 1.3.1 del art. 9 RDLey 20/2011 de 30 diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, referido a la banda 2100 MHz, al amparo del art. 35 LO 2/79 de 3 octubre por lo que se solicita que se plantee la cuestión de inconstitucionalidad del precitado apartado 1.3.1 , art. 9, RDLey 20/2011 referido a la banda 2100 MHz, y de cuya validez depende

Como se considera vulnerada la normativa comunitaria por parte del apartado 1.3.1 , art. 9, RDLey 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y de cuya validez depende el fallo del presente recurso contencioso administrativo referido a la banda 2100 MHz, al amparo del art. 267 Tratado de Funcionamiento de la UE se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE con la siguiente cuestión:

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Como mencionaba el recurrente en su demanda, contra las liquidaciones de la la tasa del dominio público radioeléctrico practicadas por la Secretaria de estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se habían interpuesto diferentes recursos contencioso administrativo, entre ellos el nº 557/2015. El citado recurso, como bien sabe la parte actora, tiene sentencia de fecha 20 octubre 2016 , sentencia que ha sido recurrida en casación. En este caso, el Tribunal considera que dicha sentencia es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, y la reproducimos en su integridad por tratarse de la misma y exacta cuestión suscitada.

En dicha sentencia decíamos: ' En el presente caso debemos exponer que la parte actora es concesionaria de una banda de 2100 MHz por la que se le ha girado la liquidación de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico 2014.

En este recurso la actora suscita que con la introducción en nuestro ordenamiento jurídico del principio de neutralidad tecnológica las bandas 800MHz y 1800Mhz, que hasta ese momento solo podían prestar el servicio de tecnología GSM (2ª generación) pueden prestar el servicio en cualquier tecnología. Hasta ese momento la tecnología UMTS estaba reservada solo a la banda de 2100 MHz. La banda 800 MHz ha empezado a funcionar en el año 2015. Este principio ha comportado una disminución de valor de la banda 2100 MHz por lo que tendría que tener un reflejo en la cuantía de la tasa, sin perjuicio del efecto que haya causado en la de las bandas 900 y 1200 MHz. La tasa liquidada a la actora en el año 2014 es idéntica a las giradas en años anteriores desde 2009 hasta 2011 años en los que no se había aplicado el principio de neutralidad. Tampoco varió la cuantía en los años 2012 y 2013, ni en 2014.

Hay que señalar que el principio de neutralidad tecnológica tras la Directiva 2009/114/CEE y la Decisión 2009/766/CEE ha supuesto que las bandas 900MHz y 1800MHz ya no estén vinculadas exclusivamente a la tecnología GSM, lo que implica que pueden utilizar dicha tecnología siempre que no causen interferencias a los usuarios de otras bandas.

La citada Directiva afirma que desde 1987 se han desarrollado nuevas tecnologías digitales de radiocomunicación capaces de ofrecer comunicaciones electrónicas paneuropeas más innovadoras y que pueden coexistir con la tecnología GSM en la banda de 900 MHz dentro de un marco regulador más neutral con respecto a la tecnología. La banda de 900 MHz presenta unas buenas características de propagación, que permiten salvar distancias mayores que las bandas de frecuencias más elevadas, facilitando así la llegada de los modernos servicios de voz, de datos y multimedia a las zonas rurales y menos pobladas.

No obstante, la propia Directiva 2009/114/CE reconoce que la introducción del principio de neutralidad tecnológica en la banda de 900 MHz puede dar lugar a situaciones de falseamiento de la competencia, en particular, en los casos de operadores móviles que ya tienen asignadas frecuencias en la banda de 900 MHz, ya que el valor del espectro que tienen asignado se incrementa, al poderse utilizar las frecuencias tanto con tecnologías GMS como UMTS, así como les permite reducir costes en el suministro de servicios de banda ancha móvil, lo que redunda en un mayor beneficio económico.

Para ello, la Directiva 2009/114/CE habilita a los Estados miembros a, cuando resulte proporcionado y mediante la utilización de las posibilidades que otorga el marco regulador de las comunicaciones electrónicas en Europa, modificar o reconsiderar los derechos de uso del espectro para evitar dichos falseamientos de la competencia. No obstante, cualquier decisión en este sentido debe ir precedida de una consulta pública.

En todo caso, la Directiva 2009/114/CE exige que todo espectro disponible sea asignado de forma transparente y de manera que se garantice que no existe falseamiento de la competencia en los mercados de referencia.

Con el objetivo de incorporar al ordenamiento jurídico interno dicha Directiva 2009/114/CE, así como dar cumplimiento a la Decisión 2009/766/CE y, en consecuencia, autorizar la introducción del principio de neutralidad tecnológica en las bandas de frecuencias de 900 MHz y 1.800 MHz, sin que ello suponga un falseamiento de la competencia en el mercado de las comunicaciones móviles, se aprueba el artículo 47 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , un artículo dirigido a la utilización de las nuevas tecnologías en la banda de frecuencias de 900 MHz y de 1.800 MHz

En concreto, el artículo 47 de la Ley de Economía Sostenible establece que las bandas de frecuencias de 880-915 MHz y 925-960 MHz (banda de 900 MHz) y de 1.710-1.785 MHz y 1.805-1.880 MHz (banda de 1.800 MHz) se ponen a disposición de los sistemas GSM y de los sistemas UMTS así como de otros sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM.

Dicho precepto legal encomienda al Gobierno a determinar, mediante real decreto, el procedimiento y las condiciones que deberán cumplirse para que dichas bandas de frecuencias puedan utilizarse por sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM. En particular, se habilita al Gobierno a, mediante real decreto, modificar o reconsiderar los derechos de uso privativo del espectro para garantizar que el uso de la banda de 900 MHz por otras tecnologías distintas de la GSM para la prestación de servicios paneuropeos avanzados no da lugar a situaciones de distorsión de la competencia en los mercados afectados, manteniendo en todo caso el equilibrio económico financiero de los títulos habilitantes.

La parte actora plantea el perjuicio que le ocasiona como concesionaria de la banda 2100 la introducción del principio de neutralidad tecnológica al permitir a otras bandas como la 900 y 1800MHz ofrecer servicios de una tecnología antes solo prevista para la banda 2100. Parece cierto que tras la introducción del principio de neutralidad tecnológica las bandas 900 y 1800MHz pueden utilizar tecnología 3G y LTE cuando estaban restringidas a la 2G. Pero se tuvo en cuenta, y se adoptaron medidas económico financieras para reequilibrar el mercado de las comunicaciones móviles y mejorar la competencia. La utilización de nueva tecnología no supuso, como parece hacer ver la actora, unas ventajas desinteresadas a los concesionarios de estas bandas y el RD 458/2011 en el art. 8 fijó unos límites de disponibilidad del espectro radioeléctrico por un mismo operador. Con ello se trataba de reequilibrar el mercado y evitar distorsiones en la competencia.Y debe manifestarse que se convocaron concursos públicos para la concesión de nuevas bandas, de manera que esa evolución tecnológica que siempre ha condicionado a los concesionarios del espectro radioeléctrico pudieran beneficiarse de las ventajas de estas nuevas características técnicas.

En el presente caso, el recurrente es titular d una concesión 2100MHz y se considera perjudicada con la entrada del principio de neutralidad tecnológica, pero en la medida que como titular de la concesión y operador se veía afectado por la introducción de este principio, pudo solicitar la modificación de la concesión o incluso participar en los concursos públicos al efecto.

CUARTO :El recurrente considera necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad del art. 83 1.3.1 Ley 222/2013 .

El Artículo 83 de la Ley señala: 'Tasas en materia de telecomunicaciones.

Uno. La tasa por reserva de dominio público radioeléctrico establecida en el apartado 3 del Anexo I de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante Ley General de Telecomunicaciones), ha de calcularse mediante la expresión:

T = [N × V] / 166,386= [S (km2) × B (kHz) × F (C1, C2, C3, C4, C5)] / 166,386

en donde:

T = importe de la tasa anual en euros.

N = número de unidades de reserva radioeléctrica (URR) calculado como el producto de S × B, es decir, superficie en kilómetros cuadrados de la zona de servicio, por ancho de banda reservado expresado en kHz.

V = valor de la URR, determinado en función de los cinco coeficientes Ci, establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones, y cuya cuantificación, de conformidad con dicha Ley, será establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

F (C1, C2, C3, C4, C5) = esta función es el producto de los cinco coeficientes indicados anteriormente.

F (C1, C2, C3, C4, C5) = esta función es el producto de los cinco coeficientes indicados anteriormente.

En los casos de reservas de dominio público radioeléctrico afectando a todo el territorio nacional, el valor de la superficie S a considerar para el cálculo de la tasa, es el de 505.990 kilómetros cuadrados.

En los servicios de radiocomunicaciones que proceda, la superficie S a considerar podrá incluir, en su caso, la correspondiente al mar territorial español o espacio aéreo bajo jurisdicción española.

Para fijar el valor de los coeficientes C1 a C5 en cada servicio de radiocomunicaciones, se ha tenido en cuenta el significado que les atribuye la Ley General de Telecomunicaciones y las normas reglamentarias que la desarrollan, a saber:

5.º Coeficiente C5: Valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado. Se valoran los siguientes conceptos:

Experiencias no comerciales.

Rentabilidad económica del servicio.

Interés social de la banda.

Usos derivados de la demanda de mercado.

Densidad de población.

Considerando los distintos factores que afectan a la determinación de la tasa, se han establecido diversas modalidades para cada servicio a cada una de las cuales se le asigna un código identificativo.

A continuación se indican cuáles son los factores de ponderación de los distintos coeficientes, así como su posible margen de valoración respecto al valor de referencia. El valor de referencia se toma por defecto, y se aplica en aquellos casos en los que, por la naturaleza del servicio o de la reserva efectuada, el coeficiente correspondiente no es de aplicación.

Coeficiente C5: Este coeficiente considera los aspectos de relevancia social de un determinado servicio frente a otros servicios de similar naturaleza desde el punto de vista radioeléctrico. También contempla el relativo interés económico o rentabilidad del servicio prestado, gravando más por unidad de anchura de banda aquellos servicios de alto interés y rentabilidad frente a otros que, aun siendo similares desde el punto de vista radioeléctrico, ofrezcan una rentabilidad muy distinta y tengan diferente consideración desde el punto de vista de relevancia social.

En radiodifusión, dadas las peculiaridades del servicio, se ha considerado un factor determinante para fijar la tasa de una determinada reserva de dominio público radioeléctrico, la densidad de población dentro de la zona de servicio de la emisora considerada.

Cuando la reserva de frecuencias se destine a la realización de emisiones de carácter experimental y sin contraprestación económica para el titular de la misma, ni otra finalidad que la investigación y desarrollo de nuevas tecnologías durante un período de tiempo limitado y definido, el valor del coeficiente C5 en estos casos será el 15 por 100 del valor general.

Concepto Escala de valores Observaciones

Valor de referencia. 1 De aplicación en una o varias modalidades en cada servicio.

Margen de valores. > 0 -

Rentabilidad económica. Hasta + 30 %

Interés social servicio. Hasta - 20 %

Población. Hasta + 100 %

Experiencias no comerciales. - 85 % De aplicación según criterios específicos por servicios y bandas de frecuencias en las modalidades y conceptos afectados.

Cálculo de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico.

Servicios radioeléctricos y modalidades consideradas.

Se consideran los siguientes grupos o clasificaciones:

1. Servicios Móviles.

1.1 Servicio móvil terrestre y servicios asociados.

1.2 Servicio móvil terrestre con cobertura nacional.

1.3 Servicios de comunicaciones electrónicas (prestación a terceros).

1.3.1 Sistemas terrestres de comunicaciones electrónicas (prestación a terceros).

La superficie S y el ancho de banda B a considerar serán los que figure en la correspondiente reserva de dominio público radioeléctrico.

En la banda de 2500 a 2690 MHz, para las concesiones de ámbito autonómico otorgadas por un procedimiento de licitación, en aquellas Comunidades Autónomas con bajos niveles de población, el coeficiente C5 se pondera con un factor K función de la población. Los valores puntuales del coeficiente K y las Comunidades Autónomas afectadas son las siguientes: Castilla-La Mancha, K=0,284; Extremadura, K=0,286; Castilla y León, K=0,293; Aragón, K=0,304; Navarra, K=0,66; y La Rioja K=0,688.'

Para la actora el cálculo de la tasa en la forma establecido en el precepto que se acaba de transcribir vulnera los arts. 9.3 y 134.7 CE . Señala la recurrente que la Ley de Presupuestos no puede crear tributos como dice el art. 134.7, y en este caso la Ley de Presupuestos está modificando de forma tácita la regulación de la tasa y su naturaleza jurídica. Además de violentar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la seguridad jurídica. Dice que el cálculo de la tasa no está justificado, no obedece a finalidad razonable alguna y no recoge el principio de neutralidad tecnológica, a pesar de todo. Además es una tasa que desde el principio adolece de datos que permitan el control del respecto al principio de proporcionalidad, y si bien eso no supone una nulidad de pleno derecho si se puede declarar la anulidad del cálculo de la cuantía de la tasa. Además de infringir el art. 38 CE en su vertiente de libre competencia.

Esta última cuestión, ya ha sido respondida anteriormente al considerar que la misma está preservada por cuanto se trató de paliar las distorsiones de la competencia y por otra parte, la actora, pudo solicitar la modificación de la concesión o participar en los nuevas concesiones a fin de beneficiarse de la nueva tecnología a través de otras bandas de frecuencia que le supusiera un menor coste.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, en el artículo 83 cumple la misión que le encomendara la Ley General de Telecomunicaciones de cuantificar los distintos parámetros previstos en esta. Y no hay razones suficientes para considerar no aplicable la presunción de constitucionalidad de la que goza una norma como la Ley 22/2013 aplicable, surgida de un legislador democrático ( STC 101/2008 ).

El valor asignado a los coeficientes se aplica por igual a todos los titulares de frecuencias, sin distinción de ninguna clase, y en función del número de URRs que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, que es la que excluye cualquier posible arbitrariedad. Y por supuesto la posible discriminación entre empresas, permitiéndolas entrar en este mercado a sabiendas de que existen criterios objetivos, transparentes, proporcionales y detallados. Que sea la Ley Presupuestaria la que fije el valor de los parámetros o coeficientes a aplicar, garantiza que se tenga en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

Los coeficientes son iguales para todos los operadores y son parámetros que tienen en cuenta el valor de mercado, la rentabilidad, la zona geográfica, el interés económico, las distintas tecnologías empleadas y todo ello para que la cuantía de la tasa no sea arbitraria y adolezca de falta de justificación que es lo que viene a decir quien recurre.

El TC en cuanto a la seguridad jurídica dice que debe ser entendida como la certeza sobre el Ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 Ene ., FJ 1); como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 Feb ., FJ 5); como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 Mar ., FJ 4). Y ha dicho que, tan sólo, si en el Ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 Oct., FJ 8 ; 142/1993, de 22 Abr., FJ 4 ; 212/1996, de 19 Dic., FJ 15 ; y 104/2000, de 13 Abr ., FJ 7).

Y no es el caso presente, no hay quebrantamiento alguno del ordenamiento, no hay confusión ni dudas sobre la aplicación de las normas ni sobre la interpretación efectuada de las normas. La parte actora efectúa unas interpretaciones meramente interesadas para pretender lograr un resultado que le beneficie sin haberse sometido a las posibilidades de modificación de su concesión. La aplicación de las reglas señaladas para el cálculo de la tasa tampoco lesionan el principio de proporcionalidad ya que la regulación de la tasa y las reglas para su cálculo está sometida a fórmulas dependientes de la URRs de que se dispongan, la frecuencia, etc...y todo ello está previsto y regulado.

Por todo ello, estas argumentaciones sirven de base para considerar que no es necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna al no apreciarse vulneración de la Constitución.

SEXTO: El cálculo de la tasa, como ya se ha dicho, se ha efectuado conforme a los parámetros establecidos en el apartado 1.3.1 art. 83 Ley 22/2013 de PGE 2014 y como se ha expuesto no infringe la CE.

En cuanto al art. 3.g del RD 458/2011 viene a definir el principio de neutralidad tecnológica como la consagración de la posibilidad de utilizar los diferentes sistemas o tecnologías armonizadas en el ámbito de la UE en las distintas bandas de frecuencias. Es una libertad de elección de alternativas tecnológicas entre las establecidas y con respeto a la competencia. Existen más alternativas de elección y ello es lo que la actora considera incorrecto, siendo totalmente rechazable esta cuestión por cuanto podía haber participado de nuevas concesiones o solicitar la modificación de aquella con la que contaba.

SÉPTIMO: Por último suscita el planteamiento de una cuestión prejudicial bajo el soporte de la siguiente cuestión:

'.- ¿Se opone el apartado 1.3.1 del artículo 83 de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado , que para el cálculo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al año 2014, y para la banda de 2.100 MHz, ha mantenido los mismos coeficientes anteriores a la aplicación del principio de neutralidad tecnológica, y por tanto el mismo valor económico de la banda, al artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas?.

Esta cuestión surge de la alegación relativa a que desde el año 2011 abona el mismo importe por la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico, lo que indica que las distintas leyes de presupuestos han venido a establecer en términos similares las reglas para la cuantificación de la tasa y han preservado el principio de neutralidad tecnológica entendido desde la perspectiva de poder seleccionar o elegir la tecnología más adecuada a cada interés.

La Sala considera que no es procedente plantear la cuestión prejudicial que se solicita, porque este órgano judicial no alberga dudas sobre la validez de la norma cuestionada, y su adecuación al derecho comunitario.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2007 :

'Es pertinente recordar que es al Juez nacional a quien corresponde valorar la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones suscitadas por las partes, atendiendo a la existencia o no de un problema de interpretación del Derecho comunitario aplicable que no pueda resolver por sus propios medios; pues no puede ignorarse que también a él le corresponde aplicar dicho Derecho comunitario y que el monopolio jurisdiccional del T.J.C.E. sólo afecta a la declaración de invalidez de los actos de Instituciones comunitarias ( S.T.J.C.E. 22 de octubre de 1987, Foto Frost, 341/1985 ). De manera que el art. 177 T.C.E.E . no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el Juez nacional; no basta con que las partes sostengan que el litigio plantea una cuestión de Derecho comunitario para que resulte obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que el Juez nacional ha decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos: a) aplicabilidad de las disposiciones de Derecho comunitario al litigio; b) existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho comunitario aplicable, de cuya decisión dependa el fallo del litigio; y c) imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho comunitario.

En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el criterio de la 'separación' por el de la 'cooperación' al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el Juez nacional (S.T.J.C.E. 11 de diciembre 1965, Schwarze, 16/1965 ), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión (SSTJCE de 16 junio de 1981, Salonia, 126/1980, y 6 de octubre de 1982, Cilfit, 283/1981); y decidir si es 'necesario para dictar su fallo' que el T.J.C.E. se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada ( STS de 3 de noviembre de 1993 ), sobre algún extremo del Derecho comunitario ('pertinencia de la cuestión planteada'). Así, pues, conforme al sistema resultante del art. 177 (actual 234) T.C.E.E ., 'el Juez nacional, que es el único que tiene un conocimiento de los hechos del asunto así como de los argumentos aducidos por las partes, y que deberá asumir la responsabilidad de la resolución judicial que haya de ser pronunciada, está mejor situado para apreciar, con pleno conocimiento de causa, la pertinencia de las cuestiones de Derecho suscitadas en el litigio de que conoce y la necesidad de una decisión prejudicial, para poder dictar su resolución' ( S.T.J.C.E. de 29 de noviembre de 1978, Pigs Marketing Board, 83/1978 ).'

Este Tribunal no se cuestiona que el art. 83 LPGE 2014 no acate la normativa comunitaria, por el contrario preserva la neutralidad tecnológica y se incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2009/114/CE, y la Decisión 2009/766/CE que se refiere al principio de neutralidad tecnológica en el artículo 47 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible . Y dicho precepto es acorde con el art. 19 de la Ley 8/1989 de 13 abril de Tasas y Precios Públicos y el art. 71 Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones , así como la anterior LG Telecomunicaciones'.

Como es de apreciar, dicha sentencia es idéntico al supuesto actual, aunque en este caso se trate de latasa de dominio público radioeléctrico 2012, pero es aplicable igualmente.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la entidad XFERA MÓVILES, S.A.representada por el procurador D. José Lledó Moreno, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de septiembre de 2015 en materia de Tasa por Reserva del Dominio Público radioeléctrico 2012 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, por encontrarse ajustada a Derecho.

2.- Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesalescausadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.