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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 71/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 587/2018 de 16 de Febrero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: MARTÍN SÁNCHEZ, ASCENSIÓN
Nº de sentencia: 71/2022
Núm. Cendoj: 30030330022022100075
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2022:228
Núm. Roj: STSJ MU 228:2022
Encabezamiento
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
La siguiente
En Murcia, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós
En el recurso contencioso administrativo nº. 587/18, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: Anotación en Catálogo de aguas privadas.
Primero contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Confederación Hidrográfica del Segura, CHS, al escrito de la actora de siete de abril de 2017, registro de entrada del mismo día, por el que Opera Bona, S.A., representada por D. Maximo, presentó en la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) un escrito en solicitud de anotación en el Catálogo de aguas privadas de un volumen de 14.734.000 m3 del expediente administrativo referenciado como AC2- NUM001.
Que se dicte sentencia por la que, estimando la misma, anule y deje sin efecto alguno la resolución recurrida, declarando procedente, por ajustada a derecho, la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas de la Confederación Hidrográfica del Segura, a favor de Opera Bona, S.A. y del Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura, la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas de un volumen de 14.734.000 m3/año a extraer de los sondeos del aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas, Sección C, Tomo 1, hoja 6, con costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente la Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
Y después contra la
Alegaba la parte recurrente, en aquella solicitud, y entre otros extremos, se hacía constar lo siguiente:
1. Mediante escritura de 17 de marzo de 1983, otorgada ante el notario de Murcia, Don Juan Florit García, número 805 de su protocolo la Compañía Valenciana de Cementos Portland (CVCP) adquirió a la Sociedad Agraria de Transformación 'El Chopillo' 417 hectáreas de una finca de mayor extensión, propiedad de dicha SAT, sita en el término municipal de Moratalla (Murcia), así como el derecho a realizar alumbramientos en el resto de la finca, de acuerdo con la escritura otorgada entre las mismas partes, en igual fecha y notario, con el número 806 de su protocolo, lo que se reiteraría mediante documento privado, fechado el siguiente 23 de marzo, y elevado a público, con la precisión de que todas las aguas alumbradas serían propiedad, como bien inmueble, de aquella compañía, reconociendo a la SAT el derecho a la utilización del 10 % de las aforadas pero con la obligación de satisfacer los gastos correspondientes a su elevación (anejos 1 y 2, respectivamente del expediente administrativo ampliado).
Con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley de Aguas, la CVCP alumbró cinco pozos, cuatro en terrenos de la finca 'El Chopillo' y uno en tierras ya de su propiedad, de entre las adquiridas a la SAT; pozos que fueron debidamente aforados, durante los años 1984 y 1985, por los servicios provinciales competentes del Ministerio de Industria, arrojando un total de 15.760.000 m3 (Anejos 3 y 4 de la ampliación del expediente de autos). Tras la entrada en vigor de dicha Ley, y a lo largo de 1986 (7 de abril y 19 de junio), la CVCP solicitó la anotación en el Catálogo de aguas privadas de los pozos denominados 4 y 5 y la inscripción en el correspondiente Registro de la CHS de los identificados como 1, 2 y 3; a sus resultas, serían inscritos los pozos 1 y 2 (5.000.000 m3 para el riego de la finca conocida como Lo Romero), pero no el número 3 por entender la CHS que no se había acreditado su puesta en funcionamiento, aunque lo cierto es que había sido debidamente aforado por el Ministerio de Industria durante el año 1985 (Anejo 8); y sin que se llevara a efecto la anotación de los pozos 4 y 5.
Y que por escritura de fecha 12 de febrero de 1993 otorgada ante el notario de Valencia Don Francisco Llovera de Yriarte, nº 354 de su protocolo, la CVCP vendió a la mercantil FRIGSA, S. A. la totalidad de sus terrenos y derechos, a excepción de un determinado número de hectáreas, sin incidencia alguna en lo que es objeto de estos autos, y más tarde, concretamente el 2 de enero de 1997, FRIGSA, S.A. transmitió a FROCAP, LO ROMERO, S.A. (hoy, OPERA BONA, S.A.) todos los derechos que había adquirido a la CVCP, mediante escritura que obra en el Anejo 13 de la ampliación solicitada del expediente administrativo, otorgada en dicha fecha ante el notario de Oliva, Don Cristóbal García Zapata, nº 10 de su protocolo.
El 15 de abril de 1988, la entonces mercantil Frocap, Lo Romero, S.A. compró a los hermanos Cesareo y Arturo , en cuantos sucesores, junto con sus otros hermanos, de la SAT 'El Chopillo', sus participaciones en la finca de dicha Sociedad Agraria, así como sus derechos de agua, según consta en los expedientes IP-17/87 e IP-18/87.
Y que ello obliga a referirse a continuación a la incidencia de la disolución de la SAT 'El Chopillo' en lo solicitado por Opera Bona, S.A.
Y añade que, los día 3 de febrero y 3 de marzo de 1987, la SAT 'El Chopillo' solicitó la inscripción en el Registro de la CHS, como aprovechamiento temporal de aguas privadas, su derecho del 10% sobre las que habían sido aforadas en terrenos de su propiedad por la CVCP, es decir, las correspondientes a los pozos 1, 2, 4 y 5.; a sus resultas, se inscribiría un volumen de 1.576.000 m3, que no es sino el 10 % del total aforado, según nos consta, dada la cláusula de la escritura referenciada al inicio del presente HECHO.
Con posterioridad, una vez disuelta la SAT 'El Chopillo', los hermanos Cesareo Arturo (a excepción, por lo antes dicho, de la venta efectuada por Cesareo y Arturo en favor de Frocap Lo Romero, S.A.) consiguieron inscribir en el Catálogo de aguas privadas la parte porcentual que a cada uno corresponde de aquel 10 %, tras el proceso seguido por uno de ellos, concretamente, Dª Caridad, ante esta misma Sala (P.O. nº 176/1992, sentencia nº 969, de 13 de diciembre de 1993, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre de 2001, dictada en el recurso de casación nº 7682/1994) cuyo contenido e incidencias de ejecución no es necesario, lógicamente, recordar aquí, y de cuyos pronunciamientos permítasenos subrayar, únicamente, que para la anotación en el Catálogo de un aprovechamiento de aguas privadas sólo es necesario que se cumplan las dos condiciones siguientes: que el sondeo estuviese legalmente constituido antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, es decir, aforado por el Ministerio de Industria, y que quede acreditada la titularidad dominical del mismo; condiciones o requisitos que se cumplen más que suficientemente por Opera Bona, S.A. en relación con los aprovechamientos de que es titular.
Y que, hay que dejar constancia de que el derecho de utilización de agua del 10 % de los pozos 1, 2, 4 y 5, propiedad de Opera Bona, S.A., en cuanto continuadora a todos los efectos legales de la CVCP, está inscrito en el Registro respecto de los pozos 1 y 2, y anotado en el Catálogo para los números 4 y 5, pero, sorprendentemente dicha mercantil continúa sin tener anotado en dicho Catálogo el 90 % de los caudales aforados de los pozos 4 y 5, tampoco el correspondiente al pozo nº 3, ni el exceso de aforo de los pozos 1 y 2, cuya cuantificación queda perfectamente relacionada en el apartado 15 de la solicitud:
14.184.000 m3, como 90 % del total aforado (15.760.000) correspondiente a los pozos 1, 2, 4 y 5.
5.550.000 m3, total del pozo número 3
Deducción de 5.000.000 m3 ya inscritos en el Registro
TOTAL: 14.734.000 m3;
Y señala que siguiente 3 de noviembre de 2017, D. Matías, en representación de Opera Bona, S.A. y D. Narciso, en representación, como Presidente, del Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura (SCRATS), se dirigieron a la CHS con la finalidad de poner en conocimiento del Organismo de cuenca el acuerdo alcanzado entre ambas entidades, en cuya virtud el SCRATS
Y añade que, en la que expresamente se hacía constar, tras indicar el plazo máximo de resolución de CUATRO MESES, que aquella solicitud 'podrá considerarse estimada por silencio administrativo, excepto si la petición adolece de defectos esenciales y ostensibles que harían imposible su estimación por resolución expresa'.
Y considera que el silencio era positivo y que tras recordar el nuevo régimen sobre el silencio administrativo incorporado a la Ley 39/2015, y con cita de jurisprudencia al respecto, solicitaban la adopción de las medidas pertinentes para que por la CHS, habiendo de entenderse estimada su petición por silencio administrativo, se procediese a adoptar las determinaciones procedentes para la anotación en el Catálogo de Aguas privadas del Organismo, de un volumen de 10.000.000 m3 en favor del Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura, para riego de las tierras de las Comunidades de Regantes integradas en el mismo, y en favor de Opera Bona, S.A., de un volumen de 4.734.000 m3 para el riego de aquellas tierras que oportunamente designará y que se encuentran en situación, todas ellas, de regadíos autorizados.
Y luego como hemos indicado,
Y que en el apartado 2 de sus Fundamentos y Consideraciones la resolución administrativa, ahora expresamente impugnada, discurre asimismo sobre cuestión también ajena a la pretensión ejercitada que, se recuerda, está concretada a la solicitud de anotación en el Catálogo de Aguas privadas de la CHS de un volumen de 10.000.000 m3 en favor del Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura, para riego de las tierras de las Comunidades de Regantes integradas en el mismo, y en favor de Opera Bona, S.A., de un volumen de 4.734.000 m3 para el riego de aquellas tierras que oportunamente designará y que se encuentran en situación, todas ellas, de regadíos autorizados; y se dice totalmente ajena por cuanto la misma discurre en extenso sobre el Plan de explotación que anualmente le viene siendo exigido a Ópera Bona, y mediante cuya aprobación administrativa se concreta el volumen de agua que, a juicio del Organismo, es suficiente para el riego de la finca denominada Lo Romero, con cita, asimismo, y reproducción parcial de la sentencia de esta Sala dictada en el PO 113/2018 cuyo pronunciamiento, circunscrito también al referido Plan de explotación, nada tiene que ver con el objeto de los presentes autos.
Y añade que objeto del presente procedimiento, dada la pretensión ejercitada en el mismo, circunscrita, según es sabido y se viene afirmando con reiteración,
Por último, y en relación con este apartado 3 de la resolución recurrida, ha de afirmarse rotundamente, en rechazo de las afirmaciones contenidas en su penúltimo párrafo, que la referencia al Plan Hidrológico de la cuenca actual ha de entenderse totalmente errónea en cuanto se hace mención a 'unas entradas subterráneas por filtraciones del embalse del Cenajo' en relación al acuífero Almirez, de donde captan sus aguas los sondeos de El Chopillo, dado que a dicha circunstancia no hacía referencia alguna el Plan Hidrológico anterior, 2009-2015, por lo que al no haberse producido ninguna alteración fáctica que justificase aquella inclusión, la misma, en consecuencia, ha de entenderse total y absolutamente rechazable; a mayor abundamiento, y en esta línea de argumentación, ha de indicarse que aquella referencia no se ajusta además a la realidad, tal como afirmó, al respeto, con la debida contundencia, el entonces presidente del Organismo, Sr. Jose Miguel, en su comparecencia ante la Comisión de Medio Ambiente del Congreso de los Diputados, recogida en el Boletín oficial del día 15 de octubre de 2003, en la que declaró, según reproducción literal de las actas levantadas al efecto, que ' Al día de hoy no hay evidencia ninguna, ni científica ni técnica, que pruebe la afección directa de los pozos situados en El Chopillo sobre el agua embalsada en el Cenajo'; 'En el expediente (en referencia al tramitado en la CHS como IP 7/1986) no consta evidencia alguna de afección al embalse del Cenajo... desconozco informe técnico o científico que evidencie la afección de estos pozos al mencionado embalse que haya sido formulado en la tramitación de aquella concesión o posteriormente. También se desconoce la existencia de informe o informes elaborados por empleados de la Confederación Hidrográfica del Segura en este sentido tras la conclusión del procedimiento al que he hecho referencia'. Se acompaña copia simple, en lo que interesa, del citado Boletín, nº 853 del Congreso de los Diputados, de fecha 15 de octubre de 2003, dejándose indicados, para caso de impugnación, los archivos de dicho Órgano legislativo.
Y añade que en su Fundamento de Derecho y Consideración número 4, la resolución impugnada discurre, con notorio error desde su propio inicio, sobre una cesión de derechos que se dice solicitada, y con referencia, a continuación, a los preceptos de la Ley de Aguas que posibilitan esta modalidad contractual; se dice con error desde el principio, por cuanto la afirmación literal 'en relación con la cesión de derechos solicitada' no se sostiene, desde el momento en que las partes intervinientes como demandantes en los presentes autos en ningún momento han afirmado (ni solicitado, como sería preceptivo, en su caso, la pertinente autorización) haber celebrado un contrato de tal naturaleza, sino, antes al contrario, pura y simplemente un contrato de naturaleza civil en cuya virtud el SCRATS venía a subrogarse parcialmente en el expediente relativo a la solicitud, instada por OPERA BONA, S.A., de anotación en el Catálogo de 14.734.000 m3, a fin de que en lo sucesivo los trámites pertinentes se entendiesen con ambas entidades, dado que, en virtud de aquel acuerdo, del total volumen correspondiente a la inscripción solicitada por dicha mercantil, 10.000.000 m3 habrían de inscribirse a favor del SCRATS con destino al riego de las tierras de las Comunidades de Regantes integradas en el Sindicato, y el resto del volumen, esto es, 4.734.000 m3, se inscribiría a favor de Opera Bona, S.A. para el riego de las tierras que oportunamente designaría. No se trataba, en efecto, ni se trata, como la propia resolución impugnada viene a reconocer, de un contrato de cesión de derechos de los regulados en la Ley de Aguas, por lo que sorprende sobremanera que dicha circunstancia, en definitiva ajena a la pretensión de autos, sirviera de base para la denegación en aquella vía administrativa de la solicitud de anotación dicha, siendo así que lo único y realmente solicitado, se insiste, no ha sido sino el procedente reflejo en el Catálogo de Aguas Privadas de la cuenca, de los volúmenes reconocidos como titularidad de Ópera Bona y ahora compartidos con el SCRATS en los términos numéricos especificados y para lo que obviamente han de regir, según se expuso con anterioridad, los mismos criterios judicialmente declarados por la sentencia referenciada de esta Sala de 13 de diciembre de 1993, dictada en el P.O. nº 176/1992, confirmada por el Tribunal Supremo, y a cuyo pronunciamiento, como no podía ser de otra manera, dio cumplimiento la Confederación en ejecución del auto de fecha 27 de febrero de 2003.
Y en conclusión la actora considera, de subvenir mediante un contrato privado, a las necesidades del SCRATS y, en concreto, de todos y cada uno de sus asociados con la finalidad de garantizarles la posibilidad de contar con los recursos hídricos suficientes con los que atender las necesidades de sus cultivos durante cada año hidrológico; finalidad sobre cuya trascendencia no parece necesario insistir en una región como la de Murcia en la que disponer de agua suficiente para riego, más allá de lo que sería una condición común de subsistencia pasa a convertirse en elemento imprescindible de la misma, y cuyo aprovechamiento y utilización se ha erigido en modelo universalmente reconocido.
Inadmisibilidad del art. 28LJCA y 69 a) y c) de la LJCA.
En primer lugar, por falta de actividad administrativa impugnable, conforme al artículo 28 de la LJCA, que expresa: 'No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.' Pues bien, en el presente caso la desestimación presunta de la solicitud de inscripción es una reproducción del acuerdo del expediente IP- NUM000. Por ello, al amparo del artículo 69.c), el recurso es inadmisible respecto de esta pretensión. Y asimismo, concurre causa de inadmisión por corresponder el reconocimiento de esos aprovechamientos, una vez pasados los plazos expresados, a la jurisdicción civil, debiendo por tanto inadmitirse el recurso respecto de esta pretensión al amparo del artículo 69.a) de la LJCA.
Tal y como expone la resolución de la CHS, la solicitud de inscripción se ha realizado fuera del plazo de tres meses fijado en la disposición transitoria segunda de la Ley del Plan Hidrológico Nacional de 6 de julio de 2001.
Por ello, entiende que la solicitud de reconocimiento del derecho fue notoriamente extemporánea. En efecto, tal y como señala el párrafo segundo de los fundamentos de derecho de la resolución administrativa que se adjunta, el expediente NUM000, promovido por la Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A, dio lugar a la inscripción de un aprovechamiento de 5.000.000 de m3 en favor de la misma en el Registro de Aguas. Se adjunta dicha resolución como documento nº 2.
Y que por ello, no encontrándonos ante un expediente realizado en plazo, sino ante una nueva solicitud, el único cauce apto para el reconocimiento de la pretensión es el reconocimiento mediante sentencia firme cuyo conocimiento, como es sabido, compete a la jurisdicción civil. Así resulta de la STS de 15 de junio de 2012 (casación 1579/2009), en la que se señala en su fundamento jurídico séptimo: «La Sala de instancia, consciente de la clara dicción de esa disposición transitoria, ha hecho uso de la posibilidad procesal contemplada en el artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional, declarando la titularidad del aprovechamiento con carácter prejudicial. Empero, esta declaración no resulta útil a efectos de tener por cumplido el tajante mandato, legal que exige para acceder a la inscripción la existencia de una resolución judicial firme que haya declarado -previamente- esa titularidad privada del aprovechamiento concernido. Firmeza que no es predicable del pronunciamiento prejudicial efectuado por el Tribunal a quo.
Y sobre la improcedencia de reconocer la inscripción por ser la misma extemporánea. Tal y como se ha expuesto, la denegación de la solicitud de inscripción es una consecuencia directa de la disposición transitoria segunda de la LPHN.
-Inexistencia de acreditación de la existencia de un aprovechamiento.
Respecto de los requisitos necesarios para obtener la anotación en el Catálogo, la STS de 29 de febrero de 2012 se refiere a la interpretación y aplicación conjunta de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley de Aguas de 1985 y el artículo 195 del RDPH.
En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar, del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta quien pretende la inscripción en el 'Catálogo de Aguas' de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable. Como se dice en la STS de 9 de junio de 2014.
Y que, en el presente caso, tal y como se expone en la resolución no han sido acreditados tales extremos, remitiéndonos íntegramente a la misma.
En lo tocante al silencio positivo, da por reproducidos los acertados fundamentos de la resolución: el silencio positivo no puede operar cuando se carece de los elementos esenciales que permitirían reconocer la cesión conforme a lo previsto en la ley. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que nos encontraríamos no ante una cesión de derechos sino ante una innovación de los mismos, por lo que no podría operar la regla del artículo 68 de la Ley y 347 del Reglamento, debiendo por ello acudir el régimen del artículo 24 de la Ley 39/2015, que proclama el silencio negativo en los casos que del mismo se derive la transferencia de derechos relativos al dominio público y generaría daños al medio ambiente.
Y añade que una vez ampliada la demanda a la resolución expresa esta ampliación se limitará, por tanto, a dar respuesta a las cuestiones planteadas de contrario. En realidad, estas son meras críticas a la resolución administrativa, sin que se aporten motivos de invalidez del acto administrativo que puedan discutirse. En todo caso, los motivos esgrimidos pueden articularse en torno a tres cuestiones:
1. La pendencia del procedimiento iniciado en 1986.
2. La anotación en el Catálogo del volumen aforado.
3. La ausencia de cesión de derechos de agua.
4. La institución del silencio administrativo.
- La pendencia del procedimiento iniciado en 1986.
Toda la suerte del recurso contencioso-administrativo se reduce a determinar si el procedimiento con número de expediente NUM000, promovido entonces por la Compañía Valenciana de Cementos Portland, S.A. concluyó o no mediante Resolución de 21 de julio de 1986.
Y considera resuelto con rotundidad que el procedimiento NUM000 fue resuelto, y, por ello, una petición iniciada en 2017 para la anotación en el Catálogo de Aguas es absolutamente extemporánea.
- La anotación en el Catálogo del volumen aforado.
La inscripción en el Catálogo precisa de la determinación de los elementos contemplados en el art. 196 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH).
Entre ellos consta, con claridad: el volumen máximo anual, las condiciones específicas del aprovechamiento que se inscribe, las características - en función del tipo de aprovechamiento, tales como superficie de riego en hectáreas y su lugar de aplicación - o el tipo de aprovechamiento.
A mayor abundamiento, es preciso acreditar la existencia de los pozos y su funcionamiento con anterioridad a 1986, el caudal o la vinculación del pozo con dicha superficie, tal como tiene declarada la jurisprudencia citada en nuestro escrito inicial de contestación a la demanda.
La constancia de estos elementos no constituye un mero presupuesto formal, sino que obedece a la propia naturaleza de los aprovechamientos de aguas impropiamente denominadas privadas. Señala al efecto la STS de 10 de noviembre de 2020:
'Pero el error de base del que se parte es considerar que el reconocimiento que se hace por la sentencia civil comporte que las aguas del mismo siguen siendo aguas privadas, como lo eran bajo la vigencia de la normativa existente antes de la entrada en vigor de la Ley de 1985. No es cierto.
Desde la mencionada Ley todas las aguas, también las subterráneas -las superficiales lo han sido siempre- son públicas, sin excepción alguna, como se declaraba ya en el artículo 2 de aquella Ley. Y lo que se reconoce a los anteriores titulares de derechos de aprovechamientos de esas aguas subterráneas es, en palabras de la Disposición Transitoria Segunda de aquella Ley, mantener la 'titularidad', no del agua, sino de 'sus derechos' de aprovechamiento, pero, insistimos, sobre aguas públicas, es decir, sobre aguas ajenas a los particulares, a los propietarios de los fundos desde los que se ubica el aprovechamiento. El acuífero de donde se extrae el agua que legitima el derecho reconocido es ya, todo él, público y, por tanto, el derecho es a utilizar ese dominio púbico, no a patrimonializarlo.
Es decir, si las aguas son, en realidad, un bien de dominio público, lo que consolidan las Disposiciones Transitorias es la posibilidad de hacer uso del agua - que no la propiedad - en los mismos términos que hasta entonces venían realizándose, y con sujeción a las limitaciones allí contempladas.
Sin embargo, cualquier incremento ulterior, precisa de la oportuna concesión administrativa, ex Disposición Transitoria Tercera, apartado 3, y ella referida a la totalidad de la explotación.
Alude al contrato de cesión de derechos de agua y que descartemos que la necesidad de identificación de los predios sea un mero requisito de forma no significa que su omisión sea insubsanable, pero la subsanación -como acertadamente ha entendido la sentencia de instancia- ha de hacerse en el propio contrato ya que forma parte imperativa de su contenido.
Los términos del art. 68 del TRLA y del art. 344 del RDPH (RCL 1986, 1338, 2149) son imperativos.
Y luego refiere a la institución del silencio administrativo
Y cita el art. 24.1 párrafo segundo LPACAP presenta la suficiente claridad para responder a la cuestión.
Y que si la solicitud del recurrente es la de anotar derechos de agua en el Catálogo de Aguas Privadas, puede conllevar la transferencia de facultades inherentes al dominio público.
Por eso, aunque el Catálogo comporta el mero reconocimiento de derechos de aguas en cuanto a un determinado volumen, superficie, aforo o caudal, el acceso al mismo por simple silencio administrativo, sin que la Administración se haya pronunciado, vendría a conceder, de facto, un derecho al uso privativo del agua a quien puede carecer de los requisitos esenciales para su adquisición.
Es por ello que resulta plenamente predicable el sentido desestimatorio del silencio previsto en el art. 24.1 párrafo segundo LPACAP.
Pero, además, si se tratase de un contrato de cesión de derechos de agua, aunque el art. 68.2 TRLA permite la autorización del mismo si la Administración no se manifiesta, ello está plenamente subordinado al cumplimiento de los requisitos que se fijan como sustanciales en el contrato de cesión. De hecho, así se desprende de la meritada STS de 25 de noviembre de 2020, y de la atribución del carácter esencial a la forma de los mismos. Si, en efecto, el contrato no cumple la forma prevista ex lege, es nulo de pleno derecho en virtud del art. 6.3 del Código Civil, siendo constante la jurisprudencia que permite la nulidad de un contrato por incumplimiento de una norma administrativa.
Por lo tanto, por más que el silencio pudiera considerarse positivo, lo cierto es que, si el contrato es nulo, ninguna transferencia podría operarse.
Y también considerar que, concurre causa de inadmisión por corresponder el reconocimiento de esos aprovechamientos, una vez pasados los plazos expresados, a la jurisdicción civil, debiendo por tanto inadmitirse el recurso respecto de esta pretensión al amparo del artículo 69.a) de la LJCA.
Deben rechazarse por cuanto, pese a todos esos motivos, la propia CHS examina y analiza el escrito de solicitud y finalmente deniega la Anotación en el Catalogo de aguas privadas, y por las mismas razones la SALA ha de examinar la solicitud de anotación en el Catalogo de aguas privadas y confirmar la resolución administrativa impugnada por considerarla conforme a derecho. Y por los mismos motivos:
Y ello a la vista de la sentencia de esta SALA y sección nº 367/2020 de 20 de julio, en el PO nº. 652/17 , entre las mismas partes. En la que consta entre otros argumentos:
Sin perjuicio de que la actora puede ejercer sus derechos ante la jurisdicción civil, por haberse agotado el plazo para su solicitud.
Y consideramos que en el presente caso la solicitud de inscripción no es una reproducción del acuerdo del expediente IP- NUM000. Ni una continuación de aquel sino un expediente nuevo y por ser distintas pretensiones. Ahora se solicita 'la anotación en el Catálogo de 14.734.000 m3,
Y sobre el fondo tal y como se extrae de la demanda, existen dos pretensiones:
- Por otro lado, como consecuencia del acuerdo entre OPERA BONA y el Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura (SCRATS) de 3 de noviembre de 2017, se solicita ante la CHS la subrogación parcial del segundo en el expediente AC2- NUM001, cediéndose al mismo un volumen de 10.000.000 de metros cúbicos, quedando el volumen restante para OPERA BONA.
- Dichas solicitudes no fueron resueltas a la fecha de la formulación de la demanda. No obstante, con fecha 20 de septiembre de 2019 se ha dictado resolución desestimando las solicitudes.
Debemos recordar que, a partir de la Ley de Aguas de 1985 se establece como principio general que tanto las aguas superficiales como las subterráneas pertenecen al dominio público hidráulico, si bien, ello no impide que se respeten los derechos preexistentes sobre aguas privadas, estableciendo un régimen transitorio para las mismas en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta.
En la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas se contempla la inclusión en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca y a ella se alude igualmente en igual Disposición Transitoria del Texto Refundido de dicha ley, estableciendo que:
'1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.
2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.
El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.
3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el art. 109 de la presente Ley'.
Por su parte, el artículo 195.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su redacción anterior a la reforma de 2003, disponía que 'a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente,
En el caso que nos ocupa, la parte actora pretende la anotación en el Catálogo de un aprovechamiento fuera de plazo, y teniendo en cuenta la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 1993 recaída en el recurso 176/1992 y que fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre de 2001 y en la que se sostenía que 'Ni la Ley de Aguas de 1985, ni el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, ni la sentencia del Tribunal Constitucional referida -la 227/1998-, exigen como requisito previo a la anotación en el Catálogo, que los aprovechamientos hayan sido explotados con anterioridad a la vigencia de la primera. Basta con que hayan sido aforados con las autorizaciones administrativas pertinentes y que el titular haya podido utilizarlos antes de dicha fecha.'
En este punto no puede asumirse la postura del recurrente, que indica que dicha petición era una continuación de una realizada en plazo. Así resulta del propio párrafo segundo de la página segunda de la demanda, en la que se dice que, tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, a lo largo de 1986, la Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A solicitó la inscripción o anotación de los pozos 1,2,3,4 y 5, habiéndose resuelto la solicitud. Por ello, en caso de discrepancia, se debería haber recurrido, sin que quepa revisar actos firmes a través de nuevas solicitudes.
Por ello, no encontrándonos ante un expediente realizado en plazo, sino ante una nueva solicitud, el único cauce apto para el reconocimiento de la pretensión es el reconocimiento mediante sentencia firme cuyo conocimiento, como es sabido, compete a la jurisdicción civil. Así resulta de la STS de 15 de junio de 2012 (casación 1579/2009), en la que se señala en su fundamento jurídico séptimo: «La Sala de instancia, consciente de la clara dicción de esa disposición transitoria, ha hecho uso de la posibilidad procesal contemplada en el artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional, declarando la titularidad del aprovechamiento con carácter prejudicial. Empero, esta declaración no resulta útil a efectos de tener por cumplido el tajante mandato, legal que exige para acceder a la inscripción la existencia de una resolución judicial firme que haya declarado -previamente- esa titularidad privada del aprovechamiento concernido. Firmeza que no es predicable del pronunciamiento prejudicial efectuado por el Tribunal a quo.
Y en ese sentido se ha de insistir en que la Ley, ante el incumplimiento del plazo, remite al interesado que no formuló en tiempo y forma su opción al correspondiente juicio declarativo civil en el que podrá obtener el reconocimiento de su derecho al aprovechamiento privado, como paso previo ineludible para la anotación del mismo en el Catálogo de aguas privadas. Tras el transcurso del mencionado plazo sólo las resoluciones judiciales firmes pueden legitimar tal anotación.».
Y en todo caso la improcedencia de reconocer la inscripción por ser la misma extemporánea.
Tal y como se ha expuesto, la denegación de la solicitud de inscripción es una consecuencia directa de la disposición transitoria segunda de la LPHN.
Respecto de los requisitos necesarios para obtener la anotación en el Catálogo, la STS de 29 de febrero de 2012 se refiere a la interpretación y aplicación conjunta de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley de Aguas de 1985 y el artículo 195 del RDPH, señalando en su fundamento de Derecho quinto lo siguiente:
'Como dijimos en la Sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2576), RC 1342/2006 al referirnos a la finalidad del Catálogo, 'La inscripción en el Catalogo de aguas privadas, realizada al amparo de la disposición transitoria 4ª, supone un doble beneficio, para el titular del aprovechamiento y para la Administración hidráulica. De un lado, faculta a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985, la opción de mantener tal régimen, con la obligación de declarar su existencia al organismo de cuenca, con apercibimiento de multas coercitivas previsto en el apartado 3 de la transitoria 4ª, para que dicho organismo constate sus características y proceda a su inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas. Y, de otro, para la Administración hidráulica supone llevar la relación y control de tales aprovechamientos, pues el Catálogo cumple una función de constatación y verificación de los pozos existentes a la entrada en vigor de la expresada Ley. De constatación porque ha de confirmar y relacionar los pozos con aprovechamientos de aguas privadas a su entrada en vigor, y de control en la medida que ha de conocer y determinar las características y el aforo que tenían para proceder a la inscripción en el citado Catálogo.
Este limitado ámbito de la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, atendida su naturaleza y efectos, resulta incompatible con la sujeción a condiciones, o con el establecimiento de limitaciones, ajenas a la finalidad que cumple el expresado Catálogo de conocimiento y constatación de los aprovechamientos de aguas privadas a la entrada en vigor de la Ley de Aguas en relación con las características y aforo de los mismos'.
En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar, del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta quien pretende la inscripción en el 'Catálogo de Aguas' de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable. Como se dice en la STS de 9 de junio de 2014:
'La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril ( RCL 1986, 1338 y 2149), a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo'.
Tal y como se ha expuesto, se requiere, para reconocer el derecho de los recurrentes, que se acredite:
- la existencia del pozo y su funcionamiento a fecha de 1986.
- el caudal de éste.
- la superficie cultivada en regadío.
- la vinculación el pozo con dicha superficie.
Pues bien, en el presente caso, la actora solicita:
Deducción de 5.000.000 m3 ya inscritos en el Registro
TOTAL: 14.734.000 m3;
Y como señala la administración es de señalar la notable diferencia entre la suma solicitada, 14.000.000 de metros cúbicos, y la superficie sobre la que recae el aprovechamiento, 576 hectáreas (incluso la pretendida, de 1.000 hectáreas). Asimismo, como bien explica la resolución combatida, la incidencia que tendría dicha extracción en los acuíferos y el medio ambiente.
Asimismo, damos por reproducida la doctrina de los tribunales sobre los límites al silencio positivo (para el caso de que la Sala considere que se hubiera producido el mismo). Concretamente, el hecho de que el silencio no puede generar la concesión de derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición (como pudiera ser la titularidad del derecho que se pretende ceder o la necesaria cualidad de concesionario del cesionario). Así las cosas, cabe citar STS de 27 de febrero de 2007, que señala:
'La línea jurisprudencial seguida en relación con esta cuestión es antigua, constante y permanece en la actualidad, pese a las diversas regulaciones que sobre el silencio administrativo se han producido, tanto en el ámbito estrictamente procedimental como en el urbanístico. Esto es, la Jurisprudencia (y posteriormente la Ley) se ha encargado de corregir el efecto automático del silencio positivo entendiendo que ( STS de 28 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 9030]):
«no pueden entenderse legalizadas por esta vía, actuaciones enfrentadas con claridad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico».
En consecuencia, que ( STS 10 de mayo de 1990 [RJ 1990, 3743]):
«no puede admitirse que el silencio positivo prospere cuando lo que resulta concedido no puede autorizarse con arreglo a la Ley, porque el silencio no cubre supuestos merecedores de la calificación jurídica de nulidad de pleno derecho, en lo que está concorde con la más autorizada doctrina, enseñado que la nulidad de pleno derecho es un límite que un silencio que opera positivamente no puede salvar».
Con anterioridad, ya se había señalado ( STS de 2 de febrero de 1982 [RJ 1982, 695]):
«Que es doctrina jurisprudencial avalada por reiteradas sentencias del T.S., cuya profusión excusa de su específica cita, que la institución del silencio administrativo positivo no puede ser utilizada como cauce para obtener derechos o situaciones contrarios a la Ley, toda vez que esta institución con la que se pretende paliar la inactividad de la Administración, en algunos casos, y en todos suplir dicha inactividad en defensa del derecho de los administrados, nunca puede conducir a que tácitamente se entienda conseguido lo que no puede concederse expresamente, 'es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que está manifiestamente prohibido por el Ordenamiento jurídico' - S. de 19 febrero 1980 (RJ 1980, 1987) -; por ello para que entre en juego el silencio administrativo positivo en materia de licencias, es necesario, que la licencia solicitada sea plenamente acorde con la normativa aplicable a la actividad para la que se solicita».'
En la misma línea se debe hacer mención a la Sentencia 1590/2018 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, de 6 de noviembre, que reconoció la imposibilidad de adquirir la condición de militar permanente a través de la figura del silencio positivo, al no poder éste suplir el procedimiento exigido para la adquisición de dicha cualidad (procedimiento que se erige como una condición básica para ello).
Una vez ampliada la demanda a la resolución expresa añade que Esta ampliación se limitará, por tanto, a dar respuesta a las cuestiones planteadas de contrario. En realidad, estas son meras críticas a la resolución administrativa, sin que se aporten motivos de invalidez del acto administrativo que puedan discutirse. En todo caso, los motivos esgrimidos pueden articularse en torno a tres cuestiones:
1. La pendencia del procedimiento iniciado en 1986.
2. La anotación en el Catálogo del volumen aforado.
3. La ausencia de cesión de derechos de agua.
4. La institución del silencio administrativo.
- La pendencia del procedimiento iniciado en 1986.
Toda la suerte del recurso contencioso-administrativo se reduce a determinar si el procedimiento con número de expediente NUM000, promovido entonces por la Compañía Valenciana de Cementos Portland, S.A. concluyó o no mediante Resolución de 21 de julio de 1986.
Como manifiesta la resolución impugnada, y se puso de manifiesto en la contestación a la demanda, aquel procedimiento finalizó con la inscripción en el Registro de Aguas, sección C, tomo 1, hoja 6 de un aprovechamiento de aguas a favor de Compañía Valenciana de Cementos Portland, S.A., con un volumen de 5.000.000 m3/año.
Conviene manifestar, además, que en el documento aportado con la ampliación de la demanda, es decir, las declaraciones en la Comisión de Medio Ambiente del entonces Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, se abundaba en esta misma conclusión:
Es decir, el propio recurrente reconoce, no solo en su escrito inicial de demanda, sino mediante un documento por él aportado ex novo, que aquél expediente finalizó. Y es evidente que quien quiera servirse de un documento, habrá de aceptarlo en la parte que le perjudique, principio que se desprende del art. 1228CC, pero que es aplicable con carácter general, toda vez que no es sino una manifestación del principio de buena fe, consagrado en el art. 7 CC y en los arts. 247 LEC y 11LOPJ.
Y debemos estar, por tanto, a la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, que, sabido es, ordena remitirse a la resolución judicial firme para el reconocimiento de derechos anteriores a la Ley de Aguas de 1985, una vez excedido el improrrogable plazo de tres meses.
Es por ello que en la solicitud que da origen a la resolución hoy impugnada, de fecha 2 de noviembre de 2017, con referencia a la de 7 de abril de 2017. manifiesta la mercantil que se 'viene solicitando desde hace muchos años la anotación en el catálogo de un volumen no anotado de 14.734.000 m3, y en la actualidad se encuentra en trámite el expediente IP- NUM000'.
Sin embargo, lo que consta acreditado es que existe una resolución administrativa y ello con independencia de que, a juicio del recurrente, no se hubiera pronunciado expresamente sobre la anotación en el Catálogo. Y es lo cierto, que si la resolución no resolvía todas las cuestiones que planteaba el expediente, circunstancia entonces exigida por el vigente artículo 93 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, podía adolecer del defecto de incongruencia. Si así lo estimaba el entonces interesado debió formular los recursos administrativos o contencioso-administrativos que estimase procedentes, pero no dejar la resolución firme y consentida.
Tales actos, en cuanto proceden del causahabiente, vinculan a los sucesores como manifestación de la prohibición de ir contra los propios actos, pues estos se subrogan en la posición jurídica de su antecesor, y en todos los derechos y obligaciones del anterior titular.
Por lo tanto, Opera Bona, S.A. ha de aquietarse a lo resuelto en aquel procedimiento, que procedió solo a practicar la inscripción en los términos referidos por la misma.
A mayor abundamiento, y, habida cuenta de la extemporaneidad de discutir ahora lo que en una resolución de 1986 se concluyó, tampoco puede estimarse que aquella resolución adoleciera de un vicio de incongruencia, toda vez que se encuentra plenamente admitida la desestimación tácita, como señala la STS de 28 de abril de 2015.
En consecuencia, queda resuelto con rotundidad que el procedimiento NUM000 fue resuelto, y, por ello, una petición iniciada en 2017 para la anotación en el Catálogo de Aguas es absolutamente extemporánea.
Sobre: La anotación en el Catálogo del volumen aforado.
. La inscripción en el Catálogo.
La inscripción en el Catálogo precisa de la determinación de los elementos contemplados en el art. 196 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH).
Entre ellos consta, con claridad: el volumen máximo anual, las condiciones específicas del aprovechamiento que se inscribe, las características - en función del tipo de aprovechamiento, tales como superficie de riego en hectáreas y su lugar de aplicación - o el tipo de aprovechamiento.
A mayor abundamiento, es preciso acreditar la existencia de los pozos y su funcionamiento con anterioridad a 1986, el caudal o la vinculación del pozo con dicha superficie, tal como tiene declarada la jurisprudencia citada en nuestro escrito inicial de contestación a la demanda.
La constancia de estos elementos no constituye un mero presupuesto formal, sino que obedece a la propia naturaleza de los aprovechamientos de aguas impropiamente denominadas privadas. Señala al efecto la STS de 10 de noviembre de 2020:
'Pero el error de base del que se parte es considerar que el reconocimiento que se hace por la sentencia civil comporte que las aguas del mismo siguen siendo aguas privadas, como lo eran bajo la vigencia de la normativa existente antes de la entrada en vigor de la Ley de 1985. No es cierto.
Desde la mencionada Ley todas las aguas, también las subterráneas -las superficiales lo han sido siempre- son públicas, sin excepción alguna, como se declaraba ya en el artículo 2 de aquella Ley. Y lo que se reconoce a los anteriores titulares de derechos de aprovechamientos de esas aguas subterráneas es, en palabras de la Disposición Transitoria Segunda de aquella Ley, mantener la 'titularidad', no del agua, sino de 'sus derechos' de aprovechamiento, pero, insistimos, sobre aguas públicas, es decir, sobre aguas ajenas a los particulares, a los propietarios de los fundos desde los que se ubica el aprovechamiento. El acuífero de donde se extrae el agua que legitima el derecho reconocido es ya, todo él, público y, por tanto, el derecho es a utilizar ese dominio púbico, no a patrimonializarlo.
Buena prueba de lo que se expone es lo que ya declaró el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno 227/1988, de 29 de noviembre (RTC 1988, 227) (ECLI:ES:TC:1988:227) que examinó la constitucionalidad de la Ley:
'... [l]La Ley 29/1985 no produce efecto expropiatorio alguno sobre los caudales de aguas continentales ya apropiados por particulares en el momento de su entrada en vigor, pues de lo contrario debería haber previsto la correspondiente indemnización al ser tales aguas de la propiedad de los dueños de los predios donde se hallan los manantiales de los que brotan, en el caso de las superficiales, o de quienes las hayan alumbrado, en el caso de las subterráneas, todo ello dentro de los límites que imponía la legislación derogada. Por el contrario, esta legislación no disponía la propiedad de aquéllos sobre las aguas aún no alumbradas, que habían de considerarse, por tanto, según la opinión dominante en la doctrina de los autores, como res nullius. De ahí que no exista obstáculo jurídico alguno para que la nueva Ley califique en general a estas últimas como bienes de dominio público.
'... [s]Se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de su entrada en vigor se han venido disfrutando, aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. Cosa distinta es que, de acuerdo con el apartado 4 de dichas Disposiciones transitorias, tales derechos deban ejercerse en adelante con respeto a 'las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico', límites éstos que los recurrentes no combaten y que, evidentemente, carecen de virtualidad expropiatoria, por tratarse de prescripciones generales que delimitan el contenido del derecho de propiedad privada ( art. 33.2 de la Constitución), de acuerdo con la función social que los bienes sobre los que recae, en este caso los recursos hidráulicos, están llamados a cumplir ( STC 37/1987, de 26 de marzo (RTC 1987, 37)).
'En definitiva, lo que se excluye en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional. Ahora bien, desde el momento en que todas las aguas superficiales y subterráneas renovables se transforman ex lege en aguas de dominio público, es lícito que, aun partiendo del estricto respeto a los derechos ya existentes, los incrementos sobre los caudales apropiados sólo puedan obtenerse mediante concesión administrativa.'
En resumen, desde la Ley de 1985,
Es decir, si las aguas son, en realidad, un bien de dominio público, lo que consolidan las Disposiciones Transitorias es la posibilidad de hacer uso del agua - que no la propiedad - en los mismos términos que hasta entonces venían realizándose, y con sujeción a las limitaciones allí contempladas.
Sin embargo, cualquier incremento ulterior, precisa de la oportuna concesión administrativa, ex Disposición Transitoria Tercera, apartado 3, y ella referida a la totalidad de la explotación.
Por ello, al objeto de anotar un derecho de aguas en el Catálogo resulta de capital importancia la determinación de las concretas características, volumen y demás elementos de los que se viene haciendo uso con anterioridad a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985. En caso contrario, resulta imposible constatar si, efectivamente, se ha producido un incremento, una disminución o, en última instancia, si verdaderamente existe el pretendido derecho de aguas.
En consecuencia, el acceso al Catálogo precisa de la acreditación concreta de los términos de los derechos que se quieren inscribir pues en caso contrario, constará tabularmente un derecho que no se corresponde con la realidad.
Tampoco se acredita prueba alguna tendente a acreditar la previa utilización del agua cuya anotación se solicita, y la extensión de la misma, y se centra el demandante en referir una serie de motivos que han de ser discutidos.
a) La pertenencia de las aguas al que las alumbró.
El recurrente refiere la normativa que señala que 'las aguas alumbradas conforme a la ley especial de aguas pertenecen al que las alumbró'. Pues bien, como ya declaró el Tribunal Constitucional en la transcrita STC 227/1988, distintas son las aguas alumbradas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1985, a las que se alumbran con posterioridad, cuya titularidad pública ha corroborado aquella resolución.
b) El aforo.
Asimismo, se aduce que la pretensión 'se concreta a la simple anotación en el Catálogo de Aguas Privadas del volumen reconocido, por aforado'.
De una parte, ni basta el aforo para la inscripción en el Catálogo, ni tal elemento acredita los restantes caracteres que han de probarse para evidenciar que se disponía del agua con anterioridad a la Ley de 2 de agosto de 1985, y que no se ha producido incremento alguno desde entonces.
Al contrario, de la propia resolución administrativa resulta que tal volumen no se ha utilizado con anterioridad, por lo que, en puridad, la petición encierra un incremento de volumen que exige la oportuna concesión administrativa.
Pero, además, de las propias manifestaciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura aportadas por el demandante con su escrito de ampliación, y realizadas en la Comisión de Medio Ambiente, resulta dudoso que el demandante haga uso de los 5.000.000 de metros cúbicos que efectivamente tiene inscritos.
En efecto, se afirma:
La Tabla III incluida en la documentación que se ha repartido contiene datos de los volúmenes anuales autorizados. En ella se puede comprobar que desde que la confederación adoptó esa medida, ningún
En consecuencia, si ni siquiera se hace uso de la totalidad del agua que tiene inscrito en el Registro, difícilmente podrá acreditarse que se haya dispuesto del caudal de 14.184.000 m3 que se pretenden.
c) El Catálogo de Aguas es un simple listado.
De otra parte, respecto a considerar que el Catálogo de Aguas 'es un simple listado' conviene señalar que reducir el Catálogo a estos términos constituye, en suma, desconocer la finalidad del mismo colegida de la jurisprudencia inmediatamente citada.
Aunque el carácter del mismo se limite a reconocer derechos existentes, es forzoso concluir que para acceder al Catálogo resulta insoslayable la acreditación precisa de cuáles son esos derechos. Porque, en esencia, aunque el Registro tenga efectos puramente declarativos, es el reflejo de la realidad fáctica, a efectos de permitir a la Confederación el ejercicio de sus competencias relativas al dominio público hidráulico.
Por ello, el acceso al Catálogo de derechos inexistentes, atribuye efectos protectores a una situación que carece del respaldo fáctico necesario, atribuyendo un uso de aguas, en este caso, desorbitado, con la consiguiente repercusión negativa en la Cuenca hidrográfica del Segura.
d) El acuífero y el embalse.
Pretenden, además, destruirse las referencias al acuífero del que proceden las aguas y su afección al embalse del Cenajo, como si de ello dependiera el éxito de la demanda.
La resolución administrativa manifiesta que el acuífero denominado 'Almirez' (070.010.17):
'Tiene unas entradas por lluvia de 2,10 hm·/año y unas entradas subterráneas por filtraciones del embalse del Cenajo de 15,00 hm/año. Se ha establecido una reserva ambiental para caudal ecológico de 16 hm3/año, por lo que establece unos recursos disponibles (lo que podría extraerse sin generar afecciones) de 1,10 hm3/año.
El simple ejercicio de los derechos de naturaleza privada reconocidos ya supera con creces los recursos disponibles, por lo que el incremento de la extracción solicitado de 12,23 hm3/año iría en detrimento del caudal ecológico, que recordemos no debe ser considerado como un uso'.
Lo que tal referencia acredita es, precisamente, que la capacidad del acuífero no soporta el volumen cuya inscripción se pretende. Los recursos disponibles del Acuífero son tan sólo 1,1 hm3/año según se desprende de la tabla 40 del RD 1/2016, de 8 de enero, Anejo 7: incluirse aquellos que ya se han concedido, y los que son susceptibles de hacerlo en el futuro.
En suma, por tanto, si la disponibilidad del acuífero no soporta la cantidad solicitada, resulta incuestionable que el volumen de agua solicitado ni puede concederse para el futuro, ni ha podido ser objeto de utilización continua que comenzara con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas. De hecho, aunque lo hubiera sido, resultaría inmediatamente afectado por lo dispuesto en las Disposiciones
Respecto a las alegaciones vertidas por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, aportadas por el demandante, y que datan de fecha 15 de octubre de 2003, difícilmente pueden tener favorable acogida en la actualidad.
En efecto, se señala con claridad que:
'Al día de hoy no hay evidencia ninguna, ni científica ni técnica, que pruebe la afección directa de los pozos situados en El Chopillo sobre el agua embalsada en el Cenajo'.
[...]
'En el expediente no consta evidencia alguna de afección al embalse del Cenajo' [...] Desconozco informe técnico o científico que evidencie la afección de estos pozos al mencionado embalse que haya sido formulado en la tramitación de aquella concesión o posteriormente. También desconozco la existencia de informe o informes elaborados por empleados de la Confederación Hidrográfica del Segura en este sentido tras la conclusión del procedimiento a que he hecho referencia'.
De una parte, queda claro que aquellas declaraciones se circunscriben, a lo sumo, a la fecha en que se emiten, es decir, con anterioridad al 15 de octubre de 2003. En consecuencia, bien puede haberse concluido lo contrario con posterioridad sin que ello haya alcanzado al conocimiento del anterior Presidente.
De otra, resulta con rotundidad de la resolución administrativa de 25 de septiembre de 2019, suscrita por el técnico competente, y en particular, por el Jefe de área de gestión del Dominio Público Hidráulico, que existe tal vinculación entre el embalse y el acuífero del que se captan las aguas. Y ello resulta del propio Plan Hidrológico de la Cuenca, aprobado mediante Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, es decir, mediante una norma reglamentaria dictada con posterioridad a aquellas declaraciones. En particular, en el Anejo 7. Inventario de presiones e impactos. Tabla 44.
e) La inclusión en el Plan Hidrológico de la Cuenca.
Por último, se afirma por el recurrente que lo reflejado en el Plan Hidrológico no responde en absoluto a la realidad, que se hace inexcusable la existencia de un informe científico o técnico que la avale, por lo que esta afirmación debe ser eliminada, sin más trámites, del documento Plan Hidrológico de la cuenca actual, que indebidamente la recoge.
Y que no se presenta informe alguno que venga a contradecir el contenido del Plan Hidrológico, por lo que se reduce a un mero razonamiento apodíctico. Difícilmente puede concluirse, por tanto, que deba darse prevalencia a una mera manifestación en contrario, teniendo en cuenta que la elaboración del Plan Hidrológico prevé, de acuerdo con el art. 41 y 42 TRLA, un riguroso proceso de elaboración en que se recaban los informes técnicos oportunos que aseveran que el contenido del Plan resulta plenamente ajustado a la realidad.
Constando, como se ha reflejado, en la Tabla 44 del Anejo 7 del RD 1/2016, de 8 de enero, ha de estarse a lo señalado en la mentada norma reglamentaria.
.- La ausencia de cesión de derechos de agua.
En la solicitud de la parte actora que da inicio al presente procedimiento, de 2 de noviembre de 2017 se afirma:
De tales afirmaciones entiende que, de una parte, se produce una subrogación en la posición jurídica del expediente IP- NUM000. De otra, OPERA BONA y SCRATS manifiestan haber alcanzado un acuerdo para la cesión futura del volumen cuya inscripción viene solicitando reiteradamente la primera. Por ello, hemos de analizar ambos elementos.
Y es preciso analizar la figura de la cesión de derechos de agua en el expediente. A estos efectos el art. 4.3LPACAP señala que:
'Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento.'
Ahora bien, si la transmisión de la relación jurídica permite al causahabiente subrogarse en la posición jurídica del transmitente, cualquiera que sea el estado del procedimiento, es evidente que, si éste último ha concluido, la subrogación se produce en un procedimiento extinguido.
Respecto a los procedimientos extinguidos en vía administrativa, la subrogación habilita al sucesor para interponer los oportunos recursos contencioso-administrativos que estime pertinentes. Ahora bien, si el plazo del art. 46LJCA ha concluido, habiéndose dejado los actos consentidos y firmes, también el sucesor ha de aceptar estas consecuencias como continuador de la personalidad jurídica del anterior. Todo ello, como se dijo, en manifestación de la doctrina de los actos propios.
-El contrato de cesión. El apartado segundo de la petición de 2 de noviembre de 2017 manifiesta con claridad que las partes han alcanzado un acuerdo en virtud del cual, del volumen que se ha solicitado, se cederá al segundo un total de 10.000.000 m3 anuales.
Con independencia del clausulado privado de un contrato que no se aporta, y que no surte efectos frente a terceros ex art. 1227CC, es lo cierto que de tal afirmación se desprende con claridad que el objeto del mismo es la cesión futura de unos derechos de agua que no se han reconocido, es decir, de una mera expectativa.
Y como señala la administración en la contestación de la demanda y con independencia de los efectos jurídico-privados que el eventual contrato pudiera producir, lo cierto es que el contrato de cesión de derechos de agua presenta una forma esencial, en que la ausencia de los requisitos determina la nulidad de pleno derecho por contravenir el art. 6.3CC.
La transmisión de derechos de agua está formal y sustancialmente sometida a lo dispuesto en los arts. 67 y siguientes TRLA, como sin duda reconoce el recurrente.
En consecuencia, tal contrato de cesión precisa, además de la previa autorización administrativa, el cumplimiento de los requisitos allí contemplados, cuya omisión determina la invalidez del contrato.
Conviene recordar al efecto la reciente STS de 25 de noviembre de 2020, en que fue parte el demandante, por la claridad de sus pronunciamientos:
'De entrada y al hilo de cuanto acabamos de razonar, debemos descartar que la necesidad de reflejar en el contrato la identificación expresa de los predios que el cedente renuncia a regar o se compromete a regar con menos dotación, así como la de los predios que regará el adquirente con el caudal cedido, pueda calificarse de requisito meramente formal, como entiende la recurrente.
En los aprovechamientos de agua para riego la identificación de los terrenos que van a ser objeto de este uso es un elemento esencial que debe quedar precisado en el título concesional, pues de ella dependerá, entre otros extremos, el volumen que pueda otorgarse mediante la concesión, y como tal elemento esencial se encuentra regulado en el TRLA (art. 61.2 y 4, ó art. 65). La determinación de la superficie a la que va destinado el riego para el que se concede el aprovechamiento se erige, además, como antes decíamos, en elemento necesario para el ejercicio por la Administración de su potestad de tutela y policía sobre el agua, bien de dominio público cuya gestión racional resulta obligada. Por ello, cuando en los contratos de cesión de derechos al uso privativo de agua para el riego se exige por la norma la determinación de los predios que van a dejar de regarse por el cedente y de los que van a ser regados por el cesionario, no se trata de un mero requisito de forma, sino que se alude a un elemento sustancial o esencial del derecho de uso privativo que se cede. No puede olvidarse que el objeto del contrato de cesión del que tratamos, lo que se cede, no es el agua, bien de dominio público indisponible por los particulares, sino los derechos sobre un aprovechamiento privativo de la misma para el uso de riego, derechos en los que, además, se subroga el cesionario (en cuanto a las obligaciones del cedente con el organismo de cuenca, art. 67.3 TRLA), y estos derechos van intrínsecamente unidos a una superficie regable perfectamente identificada.
Ahora bien, que descartemos que la necesidad de identificación de los predios sea un mero requisito de forma no significa que su omisión sea insubsanable, pero la subsanación -como acertadamente ha entendido la sentencia de instancia- ha de hacerse en el propio contrato ya que forma parte imperativa de su contenido.
Los términos del art. 68 del TRLA y del art. 344 del RDPH (RCL 1986, 1338, 2149) son imperativos: 'deberá constar en el contrato'. La identificación de los predios es, pues, un contenido obligado o preceptivo del contrato mismo -que goza, además de la publicidad que le otorga el Registro de Aguas (art. 68.4 TRLA)- y, por ello, es en el contrato en el que debe contenerse tal identificación de los predios, no en la solicitud de autorización del contrato (o en el texto del recurso de reposición formulado frente a su denegación), en la medida en que ésta sólo está suscrita por el cedente y no contiene el consentimiento del cesionario. Lógicamente, ninguna vinculación puede tener para el cesionario la declaración unilateral efectuada por el cedente sobre los predios que aquél va a regar con el caudal cedido. Lo que se autoriza es un contrato, un concierto de voluntades entre cedente y cesionario, y por tanto, cualquier modificación de su contenido o subsanación de alguna omisión ha de suscribirse también por ambas partes contratantes para que las dos puedan resultar obligadas por la modificación o subsanación.
En suma, el requisito de identificación de los predios establecido en el art. 68.1 del TRLA es subsanable, pero la subsanación ha de hacerse en el propio contrato suscrito por cedente y cesionario'.
Por ello, resulta indeclinable que la transmisión de derechos de agua exige el previo cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 67 y siguientes TRLA, sin cuyo concurso el contrato debe reputarse nulo ex art. 6.3 del Código Civil, y por tanto inhábil para transmitir los derechos pretendidos.
A mayor abundamiento, y aunque se considerase aquel contrato válido, debe recordarse que lo que en realidad opera es la transferencia de una expectativa. En efecto, resulta imposible transmitir un aprovechamiento de aguas de que se carece, pues 'nemo dat quod non habet'.
Tal reconocimiento depende, como hemos señalado, de una sentencia judicial firme, ex Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001. Por ello, solo previo reconocimiento por el orden jurisdiccional correspondiente, y el ulterior cumplimiento de los requisitos contemplados en el TRLA, sería válida la cesión de aguas que se opera.
La comunicación de inicio de 12 de diciembre de 2017 realizada por la Confederación Hidrográfica del Segura, se refiere exclusivamente al contrato de cesión de derechos de agua y establece, en su literalidad:
'El plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.2 de la citada Ley, será de DOS MESES para las peticiones estrictas de cesiones de derechos (art. 67.2 del TRLA) y de CUATRO MESES para las peticiones de utilización de infraestructuras en las que el Organismo de cuenca sea titular o tenga encomendada su explotación (art. 315.5 del RDPH).
Y consta: 'Asimismo le informamos que su solicitud, que ha tenido entrada en el órgano competente el día 03/11/2017 podrá considerarse estimada por silencio administrativo, excepto si la petición adolece de defectos esenciales y ostensibles que harían imposible su aprobación por resolución expresa [...] y que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente'.
Pues bien, lo cierto es que el art. 24.1 párrafo segundo LPACAP presenta la suficiente claridad para responder a la cuestión.
Si la solicitud del recurrente es la de anotar derechos de agua en el Catálogo de Aguas Privadas, puede conllevar la transferencia de facultades inherentes al dominio público.
Por eso, aunque el Catálogo comporta el mero reconocimiento de derechos de aguas en cuanto a un determinado volumen, superficie, aforo o caudal, el acceso al mismo por simple silencio administrativo, sin que la Administración se haya pronunciado, vendría a conceder, de facto, un derecho al uso privativo del agua a quien puede carecer de los requisitos esenciales para su adquisición.
Es por ello que resulta plenamente predicable el sentido desestimatorio del silencio previsto en el art. 24.1 párrafo segundo LPACAP.
Pero, además, si se tratase de un contrato de cesión de derechos de agua, aunque el art. 68.2 TRLA permite la autorización del mismo si la Administración no se manifiesta, ello está plenamente subordinado al cumplimiento de los requisitos que se fijan como sustanciales en el contrato de cesión. De hecho, así se desprende de la citada STS de 25 de noviembre de 2020, y de la atribución del carácter esencial a la forma de los mismos. Si, en efecto, el contrato no cumple la forma prevista ex lege, es nulo de pleno derecho en virtud del art. 6.3 del Código Civil, siendo constante la jurisprudencia que permite la nulidad de un contrato por incumplimiento de una norma administrativa.
Por lo tanto, por más que el silencio pudiera considerarse positivo, lo cierto es que, si el contrato es nulo, ninguna transferencia podría operarse. Sin embargo, llevada a cabo la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas de aquel aprovechamiento no puede pretender la recurrente llevar a cabo otra con el argumento que le correspondía el 90 % de las aguas que se alumbraran en aquella finca en virtud de la escritura pública que se había otorgado en el 1983 y aplicando aquel mismo criterio jurisprudencial, cuando la anterior ya había fijado un volumen de aguas y una superficie a cuyo favor se establecía.
Además y es lo importante el criterio jurisprudencial en que se basó la anterior anotación ha sido superado por el Tribunal Supremo, que, de forma reiterada, sostiene que quien pretende la inscripción en el Catálogo de Aguas de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación debe acreditar sus características y aforo lo que requiere
De este modo, dado que la parte recurrente no ha acreditado, tal y como le incumbía, que las características del aprovechamiento que pretende anotar tampoco determina a que tierras se va a destinar y solo alude a que una parte ira destinada a la Comunidad de Regantes
En atención a todo lo expuesto
Fallo
Y por ser el acto impugnado conforme a derecho y sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.