Sentencia Administrativo Nº 710/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 492/2004 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00710/2007

SENTENCIA Nº 710

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Ángeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Don. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

Don Juan Ignacio González Escribano

---------------------------------------------------------

En la Villa de Madrid a cinco de junio del año dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso-administrativo nº 492/2004, interpuesto por Don Diego Zarza Arias en nombre y representación de Don Mauricio , actuando en su propio nombre y derecho, contra la Resolución del General del Ejército JEME de 7 de mayo de 2004, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Teniente General Jefe del MAPER de 12 de febrero de 2004. Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se practicaron las propuestas por las partes, y admitidas por la Sala, con el resultado que obra en autos, quedando seguidamente los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 31 de mayo de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio González Escribano .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del General del Ejército JEME de 7 de mayo de 2004, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Teniente General Jefe del MAPER de 12 de febrero del mismo año, que desestimó la solicitud formulada por don Mauricio , alumno de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía con destino en el Centro de Formación de la Dirección General de la Policía en Ávila, optando por el abono de las retribuciones que venía percibiendo mensualmente en el puesto de trabajo que desempeñaba en las Fuerzas Armadas, junto con los atrasos correspondientes, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero , que modifica el Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , por el que se fijan las retribuciones de los funcionarios en prácticas.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que, tal y como consta en el expediente administrativo, y no resulta discutido por las partes, ostentando el recurrente la condición de Militar Profesional de Tropa y Marinería en el Ejército de Tierra, la superación de la fase de oposición para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía determinó su ingreso como funcionario en prácticas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía en Ávila, dando lugar igualmente a la resolución del compromiso contraído con las Fuerzas Armadas, con el consiguiente cese en su relación de servicios profesionales y pérdida de su condición militar, y ello por aplicación del artículo 148.3.g) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas , conforme al cual, el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá como "consecuencia del ingreso en Cuerpos o Escalas de funcionarios de cualquiera de las Administraciones públicas, o adquisición de la condición de personal laboral fijo de cualquier organismo público. A estos efectos, tendrán la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas y la designación para realizar los períodos de prueba en los procesos selectivos de personal laboral".

TERCERO.- La parte recurrente alega, en esencia, que de acuerdo con la redacción original del RD 456/86, la Dirección General de la Policía abonaba a los funcionarios en prácticas que previamente habían prestado servicios en el Ejército como militares profesionales de tropa y marinería y, por lo tanto, se encontraban en el mismo caso que la recurrente, las remuneraciones que venían percibiendo en sus puestos de trabajo como tales militares. En el año 2003 esta norma fue modificada por el RD 213/2003, de 21 de febrero, que sólo modificó el órgano que debía abonar dichas retribuciones, que ahora es el "Departamento Ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen", por lo que tras su entrada en vigor el competente es el Ministerio de Defensa, sorprendiendo -dice- que dos órganos administrativos (Dirección General de la Policía y Ministerio de Defensa) puedan mantener interpretaciones tan dispares de las mismas normas, no resultando comprensible que, aún cuando el precepto mantiene la misma redacción en cuanto al derecho al percibo de las retribuciones y tan sólo varíe el órgano que debe abonarlas, se cambie la interpretación y se entienda que ahora no procede su abono.

Asimismo se señala, también en síntesis, que lo preceptuado en el artículo 148.3.g) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , no contradice la obligación que impone el RD 213/03 al órgano o departamento al que estaban adscritos los puestos de trabajo de origen de abonar las retribuciones que venían percibiendo hasta dicho momento, sino que la norma sólo exige que se viniesen prestando servicios remunerados a la Administración, lo es independiente de la situación administrativa en que dichos funcionarios queden en el puesto de trabajo de origen, que en ningún caso puede erigirse en motivo para que pueda desconocerse un derecho tan claramente definido.

Por su parte, la Administración demandada solicita la desestimación del recurso interpuesto al entender, en esencia, que la resolución impugnada se ajusta al ordenamiento jurídico.

CUARTO.- El artículo 2 del Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero , por el que se modifica el Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , por el que se fijan las retribuciones de los funcionarios en prácticas, establece que "1. A los efectos retributivos que regula el presente real decreto, los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración como funcionarios de carrera o interinos o como personal laboral deberán optar al comienzo del período de prácticas o del curso selectivo por percibir, con cargo al Departamento ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen:

a) Las retribuciones correspondientes al puesto que estén desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas, además de los trienios que tuvieran reconocidos.

b) Las previstas en el artículo anterior, además de los trienios reconocidos. No obstante, si durante este período se desempeñara un puesto de trabajo como funcionario en prácticas, el abono de las retribuciones corresponderá al Departamento ministerial u organismo público al que esté adscrito el citado puesto de trabajo.

2. En todo caso, los funcionarios en prácticas a que se refiere este artículo deberán reincorporarse, una vez finalizado el curso selectivo o período de prácticas, a su puesto de trabajo de origen hasta su toma de posesión como funcionario de carrera en el nuevo cuerpo o escala, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado."

De esta forma al que ya es funcionario se le otorga la posibilidad de elegir entre las retribuciones que haya percibido hasta el momento en que accede a la realización del periodo de prácticas para ingreso en un nuevo Cuerpo de la Administración Pública o las propias de funcionario en prácticas del Cuerpo al que podrá acceder tras la superación del curso correspondiente. La incompatibilidad para el percibo de ambas retribuciones es la causa determinante de la concesión del derecho de opción. Pero, obviamente, presupuesto de tal opción es que efectivamente exista la posibilidad de que las retribuciones a percibir sean las propias de uno u otro status, el del funcionario que se es y continúa siendo y el del funcionario en prácticas. Precisamente esta dualidad es la que falla en quienes, como la recurrente, establecen una relación con la Administración mediante la firma del compromiso de ser Militar Profesional de Tropa y Marinería. La situación jurídica que se crea con la firma de dicho compromiso no es equiparable a la del funcionario público que a través de los normalizados procesos de selección accede a algunos de los Cuerpos o Escalas de la Administración Pública. Por ello, el artículo 148 de la Ley 17/1999 señala que el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, se resolverá, entre otros supuestos, con el ingreso en Cuerpos o Escalas de funcionarios de cualquiera de las Administraciones Públicas, teniendo a estos efectos la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas. La temporalidad en la relación de servicios que el compromiso adquirido implica determina a su vez que el mismo se entienda finalizado cuando el militar es nombrado funcionario, incluso en prácticas. La forma especial de vinculación con la Administración Militar que supone la firma del compromiso justifica el que se entienda finalizado en el supuesto a que nos referimos, siendo ello previamente conocido por el recurrente.

De lo expuesto se deduce entonces que no existe la posibilidad de que el recurrente perciba las retribuciones propias de su condición de militar profesional o la de funcionario en prácticas del Cuerpo Nacional de Policía, por la sencilla razón que, desde que adquiere esta última condición, automáticamente pierde la de militar profesional. No hay por tanto opción a ejercitar. Las retribuciones con derecho a percibir son única y exclusivamente las de funcionario en prácticas, pues, en definitiva, lo que en modo alguno se puede pretender es que quién ya no es militar profesional pueda percibir las retribuciones propias de tal condición por el sólo hecho de que es funcionario en prácticas en otro Cuerpo de la Administración.

A lo que ha de añadirse que la distinta interpretación que de la redacción originaria del RD 456/86 -respecto de la cual, y no obstante las alegaciones de la recurrente, varía en la nueva redacción tanto el inciso relativo al Departamento u organismo público competente para el abono de las retribuciones como el atinente a las situaciones administrativas, que se elimina en la nueva redacción- por órgano administrativo distinto del que dimana la resolución administrativa aquí impugnada, no supone vulneración del principio de igualdad, principio que, por otra parte, sólo puede operar dentro de la legalidad. Todo lo cual conduce, sin necesidad de más consideraciones, a la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se estiman méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo n° 492/2004, interpuesto por Don Diego Zarza Arias en nombre y representación de Don Mauricio , actuando en su propio nombre y derecho, contra la Resolución del General del Ejército JEME de 7 de mayo de 2004, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Teniente General Jefe del MAPER de 12 de febrero de 2004, resoluciones que en consecuencia se confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ilmo. Sr. Juan Ignacio González Escribano Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.