Sentencia Administrativo Nº 710/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 885/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TSJCV

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

AP 1/885/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 710

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

D. Salvador Bellmont y Mora

D. Josep Ochoa Monzó

En Valencia a treinta de mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 885/2007, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Valencia contra la sentencia nº 35/07 de 16 de enero de dos mil siete, dictada en PA nº

710/05 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia. Siendo parte apelada D. Ángel Daniel , representado

por D. Fernando PALACIOS DE LA CRUZ y defendido por Dña. Dolores ESCRIG GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó la parte apelada oponiéndose al mismo.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 19 de mayo del corriente año , teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. Josep Ochoa Monzó.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la Sentencia 35/07 de 16 de enero de 2007 , del juzgado de lo contencioso Administrativo nº 6 de Valencia, en PA 710/2005 , de estimación parcial del recurso interpuesto contra resolución de 30 de agosto de 2007, de la Delegación de Gobierno de Valencia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la desestimación de la solicitud de autorización de residencia y trabajo por regularización, de fecha 27 de septiembre de 2005 (pedida por al empresa Empleo Expres ETT), al no haberse aportado la documentación exigida por la legislación vigente y, en concreto, el certificado de antecedentes penales debidamente legalizado.

La sentencia impugnada fundamenta la estimación parcial en la incorrecta aplicación de la normativa de extranjería, Disposición Transitoria Tercera del RD 2393/2004 , de 30 de diciembre, en relación con la Orden PRE 140/2005 , de 2 de febrero , de la que se deriva la obligación para la Administración de requerir al interesado para, si fuera el caso, "aportar los documentos correspondientes, o bien , subsanar los defectos formales o materiales que existieran al presentar la solicitud". Y consta en el expediente que no hubo ese requerimiento, que se deduce asimismo del art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del RD 2393/2004, de 30 de diciembre .

En el caso de autos se cuestionaba la autenticación o suficiencia del certificado de antecedentes penales aportado por el apelado, siendo por ello que la Administración desestimó la solicitud; y la Sentencia apelada le obliga a "reponer las actuaciones a aquel momento, condenando a la Administración a dictar Resolución expresa previa aportación por el interesado de la documentación requerida", lo que impugna en este proceso el abogado del estado.

SEGUNDO.- La base en la que se apoyaba la Administración para desestimar la solicitud en vía de recurso administrativo era "que el certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades de la nacionalidad de origen del interesado no es admisible con carácter probatorio". Y en el acto desestimatorio , contra el que se recurrió, el motivo era "que de la documentación aportada, no queda acreditado que el trabajador extranjero carezca de antecedentes penales y sin que los documentos aportados reúnan las condiciones externas de autenticidad y garantía conforme a la Disposición Transitoria Tercera del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre, en relación con el art. 50 de dicha norma". El cual exige en su apartado f) que se carezca de antecedentes penales, pero esto no lo dijo expresamente la Administración como bien se alegó en el recurso en primera instancia.

El actor presentó un certificado en inglés, y traducido al español mediante traductor jurado , esto es obvio, pero que para la administración no es admisible o no cumple con lo preceptuado en la legislación aplicable. Y valga decir que, en lo que es relevante, que en el mismo documento sólo se dice que "Sarawjett Singh tiene buen carácter moral y buena reputación. La policía local no ha informada de nada contra él penalmente". O dicho de otra manera, podría ser evidente que tal y como se aportó al expediente este certificado de antecedentes penales pudiera ser insuficiente, pero como documento existía. Por ello este documento, cierto es , puede que en opinión de la Administración no presente las garantías necesarias para producir los efectos pretendidos.

Pero esto es una cosa, y negar que se carezca del mismo y de dicho requisito para desestimar la solicitud, sin más, otra. O expuesto en otros términos, desde el punto de vista formal como mínimo ese documento se puede subsanar con arreglo a lo previsto en al Orden PRE 140/2005, de 2 de febrero y se debe requerir para ello al interesado. Nótese que la Orden PRE 140/2005 es inequívoca al hablar de "requerir para aportar los documentos correspondientes, o bien subsane los defectos formales o materiales que existieran al presentar la solicitud" lo que alcanza , evidentemente, a los documentos ya presentados junto con la misma solicitud. Y consta en el expediente que no hubo ese requerimiento, cuya exigencia se deriva asimismo del art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del RD 2393/2004, de 30 de diciembre ; lo que es un Derecho para el interesado y una obligación inexcusable para la Administración

Por ello, las aseveraciones en esta apelación del Abogado del Estado no son sólo inasumibles sino poco rigurosas al pretender que "la Administración no debía requerirle para subsanarlo, porque el requerimiento de subsanación sólo debería haberlo hecho en el caso de no haber aportado el referido certificado, pero al haberlo aportado la Administración ha obrado conforme a derecho al denegar la solicitud por no cumplir el solicitante una de las condiciones necesarias para acogerse al procedimiento extraordinario de regularización de ciudadanos extranjeros". Expuesto así , se deduce que la Administración sería con ello más garantista (y estaría obligada a requerir la subsanación) en caso de no presentación de documentos, que en el caso de que se aporte alguno, pero se repute que no es lo exigido por la normativa, por tener algún tipo de defecto (hay que suponer). Y según este proceder, y presentado el documento, se cuestiona por "no reunir los requisitos pertinentes de legalización" (sin decir si se trata de una cuestión formal o material) , pero justamente por esto se desestima la solicitud -nos dice la Administración-, sin necesidad de requerimiento al ineteresado.

Pues bien, no sólo esto es absurdo sino que va en contra de la Orden PRE 140/2005 que exige la subsanación en ambos casos: a) para que se aporte el documento (lo que admite la Administración); y b) para que se subsanen los defectos formales o materiales que existieran al presentar la solicitud o el documento aportado (lo que parece no admite la Administración, caso de que se presente un documento con algún "defecto" o incorrecto, en cuyo caso se nos dice lo procedente es, si a ello conduce, desestimar la solicitud). En efecto, ya se trate de subsanar los datos materiales -nombres , fechas,- o los esenciales de la solicitud que exige el art. 70 de la LRJAP-PAC ; o ya se trate de acompañar documentos preceptivos cuando no se hace por los interesados son los extremos amparados por el art. 71.1 de la Ley 30/1992 que expresamente permite al interesado e impone a la Administración que se requiera para "que se subsane la falta o se acompañen los documentos preceptivos".

Por esto , y en base al principio de interpretación restrictiva que exige el antiformalismo propio del Derecho Administrativo y que inspira todo el procedimiento, si estamos ante un defecto subsanable, como ocurre en este caso, la Administración tiene el deber de requerir al interesado para que lo haga. Pues no tiene sentido dar un mejor tratamiento al que no presenta un documento (admitiendo la Administración que en este caso sí hay un deber de requerimiento), que al que presenta un documento pero con algún tipo de defecto, pues si es subsanable se debe dar dicha opción al interesado. A la postre, si no es un documento válido o lo que se presenta no es lo exigido por la legislación específica , de hecho es como si dicho documento no se aportara. Con lo que también el interesado está amparado por la garantía

de la Orden PRE 140/2005, y del art. 71.1 de la Ley 30/1992, como expresión del principio "pro actione" al que se debe la Administración.

Por ello procede desestimar esta apelación.

TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado , a la parte apelante; que se limitan a 250 euros más I.V.A., por el concepto de defensa y 104 euros más IVA, por la representación.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 885/2007, interpuesto por el abogado del estado, en representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Valencia, contra la Sentencia nº 35/07 de 16 de enero de dos mil siete, dictada en PA nº 710/05 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Valencia. Se confirma la Sentencia apelada. Y se deben imponer las costas a la parte apelante; que se limitan a 250 euros más I.V.A. , por el concepto de defensa y 104 euros más IVA, por la representación.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado lo contencioso administrativo nº 6 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.