Sentencia Administrativo Nº 710/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 752/2006 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00710/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 752/2006

RECURRENTES: Luis , Gerardo , Cornelio , Ariadna , Arturo , Marisol

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA,S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintinueve de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 752/2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Luis , D. Gerardo , Dª Cornelio , Dª Ariadna , D. Arturo y Dª Marisol , representados por la procuradora Dª ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, dirigidos por el letrado D. FRANCISCO JAVIER GARCIA MARTINEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERIA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y la entidad ZURICH ESPAÑA,S.A, representada por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigida por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, se declare que la asistencia médica recibida por el difunto D. Rubén no fue correcta y adecuada a la "lex artis", y declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración demandada en la suma de 119.564?23 euros, de los que 78.862?63 ? se solicitan como indemnización para su viuda, y 8.540?30 ? para cada uno de los hijos, así como los intereses de dicha suma al interés legal del dinero desde la fecha de fallecimiento de su esposo y padre, y subsidiariamente, con efectos desde la presentación de la reclamación en vía administrativa; con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 119.564 ?23 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Marisol , don Luis , don Gerardo , doña Cornelio , doña Ariadna y don Arturo impugnan en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 6 de marzo de 2008 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de 119.564'23 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento el 17 de junio de 2003 en el Hospital de Verín de don Rubén , marido de la primera y padre de los restantes, tras asistencia sanitaria que le había sido prestada.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Sobre las 16'42 horas del día 17 de junio de 2003 acudió al Servicio de urgencias de la Fundación Pública Hospital de Verín por edema en tobillo izquierdo desde hacía veinte días, remitido por su médico de cabecera, don Rubén , nacido el día 1 de enero de 1930, fumador importante, que entre sus antecedentes presentaba enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) a tratamiento con broncodilatadores, intervención quirúrgica de bypass aortofemoral, a tratamiento, entre otros medicamentos, con zinnat 500, derivado de la penicilina.

2º El paciente fue sometido a exploración física, apreciando la médico que le atendió en la auscultación cardíaca rítmica sin soplo, realizándole asimismo pruebas analíticas y radiografía del pie izquierdo, recogiéndose en la hoja de enfermería que no presentaba alergias conocidas y que su estado general y neurológico era normal, siendo el juicio diagnóstico de celulitis subaguda de pie izquierdo y posible trombosis venosa profunda.

3º A la vista del buen estado general del enfermo, la ausencia de disnea y de dolor torácico, la facultativo decidió cubrir ambas posibilidades diagnósticas y por ello a las 19'25 horas ordenó administrar tratamiento antibiótico, concretamente augmentine intravenosa.

4º Solamente había dado tiempo a que pasaran dos o tres gotas del medicamento mencionado cuando a las 19'32 horas el paciente presentó de forma brusca una disminución del nivel de consciencia, cianosis facial y parada cardiorespiratoria, y ritmo de fibrilación ventricular sin pulso, por lo que se procede a su intubación, desfibrilación, maniobras de resucitación cardiopulmonar y masaje cardíaco durante 45 minutos, pese a lo cual don Rubén no se recuperó y falleció, comentando seguidamente uno de los hijos del paciente, en concreto don Gerardo , que su hijo era alérgico a la penicilina.

5º Tras denuncia presentada por don Luis , por estos se han seguido las diligencias previas nº 333/2003 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Verín, en el curso de las cuales se practicó al cadáver la autopsia, que evidenció signos inespecíficos y no concluyentes respecto a la causa de la muerte, por lo que se hizo necesaria la práctica de pruebas complementarias, para lo que se enviaron al Instituto Nacional de Toxicología muestras de sangre femoral, humor vítreo, sangre cardíaca y orina, piel y TCS de antebrazos y muslos, corazón, fragmento oro-traqueal, fragmento de cada lóbulo pulmonar, suprarrenales, contenido gástrico, riñón derecho, fragmento hepático, riñón izquierdo, bazo, fragmento de médula ósea (esternón) y piel con TCS del tobillo izquierdo, del fallecido, para su análisis toxicológico, biológico e histopatológico, recibiéndose el informe el 23 de julio de 2003.

6º En dicho informe del servicio de biología se concluye que: 1º los resultados obtenidos en los marcadores biológicos estudiados no permiten determinar que la causa de la muerte pudiera tener su origen en un shock anafiláctico por augmentine y/o penicilina, y 2º el estudio de triptasa no puede ser considerado de utilidad en el presente caso debido a que se practicaron maniobras de reanimación, hecho que puede producir una elevación de los niveles de triptasa en sangre; de esos datos deduce el médico forense que el señor Rubén no era alérgico ni a la penicilina ni a ninguno de los componentes del medicamento administrado, habiéndose investigado las inmunoglobulinas específicas de la alergia de amoxicilina, penicilina G, penicilina V y ácido clavulánico, encontrándose todas en valores normales, debiendo tener en cuenta que el augmentine está compuesto de amoxicilina y ácido clavulánico, y que no se han obtenido datos que permitan pensar que en la muerte del señor Rubén ha intervenido algún mecanismo alérgico, siendo normales los valores de IgE mientras que el valor obtenido de triptasa no puede tenerse en cuenta porque las maniobras de reanimación invalidan la interpretación de este parámetro como indicador de reacción alérgica grave.

7º El estudio histopatológico ha confirmado que el señor Rubén sufría una grave enfermedad de las arterias coronorias, pues de las tres arterias principales del corazón, dos tenían una obstrucción del 70 % y otra una obstrucción del 95 %, y esa grave patología cardíaca había ya ocasionado tiempo atrás un infarto de miocardio.

8º Las conclusiones finales del informe definitivo elaborado por el médico forense fueron: 1ª no ha sido posible identificar sin ningún género de dudas las causas de la muerte del señor Rubén ; 2ª la hipótesis más probable de la muerte considera lo siguiente: a) la muerte es natural; b) la causa fundamental de la muerte es reacción refleja del sistema nervioso vegetativo con cardiopatía isquémica crónica; c) la causa inmediata de la muerte es arritmia grave.

9º Las actuaciones penales finalizaron por auto de 14 de noviembre de 2003 de sobreseimiento libre y archivo del Juzgado de Instrucción nº 1 de Verín , siendo desestimado recurso de reforma contra el mismo por auto de 15 de diciembre de 2003 del mismo Juzgado, mientras que la Audiencia Provincial de Ourense acordó el sobreseimiento provisional por auto de 1 de abril de 2004 .

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Los recurrentes alegan que en cuatro distintos folios (71, 73, 79 y 89) de la historia clínica consta que el paciente era alérgico a la penicilina y al Clavumox, de la misma composición o principios activos que el augmentine que le fue suministrado, sin que la médico hubiera solicitado dicha historia clínica de la víctima en la que constaba aquella alergia, añadiendo que la administración del augmentine fue lo que desencadenó un florido shock anafiláctico de tal intensidad que determinó el fallecimiento casi en el acto; se aduce asimismo que debió informarse al enfermo de que la inyección de un antibiótico betalacmático en vena podía desencadenar un shock anafiláctico de fatales consecuencias.

El Letrado del Sergas y el de la Xunta, así como la defensa de la aseguradora Zurich, se oponen a las pretensiones de los recurrentes en base a la inexistencia de relación de causalidad entre el fallecimiento y la asistencia médica prestada en la Fundación Pública Hospital de Verín, argumentando asimismo esta última demandada la ausencia del requisito de la antijuridicidad del daño.

El principal extremo en que se ha centrado el debate en este recurso ha sido la determinación de la causa del fallecimiento de don Rubén , y en concreto si puede darse como acreditado que ha estado motivado por un shock anafiláctico derivado de la administración intravenosa del antibiótico augmentine, pese a ser alérgico a la penicilina, tal como afirman los demandantes, pues si esa causa no se tiene por probada, por mucho que pueda constar en varios lugares de la historia clínica aquella posible alergia, estaría ausente el presupuesto de la existencia de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y aquel fallecimiento, lo que haría inviable la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración al ser carga de la prueba de la parte demandante la demostración de la concurrencia de aquel vínculo causal. Ya desde ahora debe advertirse que si aquel nexo causal no se prueba carecería de relevancia la falta de consulta de la historia clínica por parte de la facultativo del Hospital de Verín que atendió al paciente, del mismo modo que no sería de examinar ni la experiencia de aquella médico ni la ausencia de la documentación relativa a la atención prestada al señor Rubén en el Centro de Vilardebós, extremo este último que, de todos modos, no ostenta la trascendencia que pretende dársele.

Si bien es cierto que en varios lugares de la historia clínica del paciente (folios 71, 73, 79 y 89) figura la advertencia de su posible alergia a la penicilina, sin embargo no se afirma la misma con rotundidad, ya no sólo porque se habla de posible, evidenciando las dudas, sino también porque incluso en algún caso (folio 73) aparece entre interrogaciones esa posibilidad, y además también constaba que el señor Rubén se hallaba a tratamiento con zinnat 500, derivado de la penicilina, lo que no dejaba de ser una contradicción con aquella advertencia, sin que la perito judicial haya sido capaz de ofrecer una explicación racional a esa contradicción en la respuesta solicitada por el recurrente en el acto de emisión de su dictamen, aunque previamente, al responder a la aclaración 5ª.b solicitada por la defensa de la aseguradora, reconoce que el zinnat es un antibiótico betalactámico, es decir, de la misma familia farmacológica que el augmentine. Por lo demás, médico y enfermera que atendieron al paciente coinciden en afirmar que en la entrevista realizada cuando llegó al servicio de urgencias el paciente afirmó expresamente que no presentaba alergia alguna, como así se hizo constar en la hoja de enfermería, no habiendo reaccionado el hijo que le acompañaba diciendo que su padre era alérgico a la penicilina sino una vez que se produjeron las consecuencias desfavorables y su padre reaccionó con cianosis facial, arritmia, disminución del nivel de consciencia y parada cardiorespiratoria, tras el comienzo de la administración del antibiótico. Por ello, suscita ciertas dudas el informe de la perito judicialmente designada doña Claudia , especialista en medicina legal y forense, en cuanto parte como hecho fijado y comprobado de la alergia a la penicilina del señor Rubén pese a que en su propio informe (respuesta a la primera aclaración solicitada por el Letrado del Sergas) admite que en la historia no constan estudios ni prueba alguna que se le hubiera realizado en vida en relación con aquella posible alergia.

Tal como se ha hecho constar en el relato fáctico consignado en el fundamento jurídico segundo de la presente, tanto en el informe biológico del Instituto Nacional de Toxicología como en el de autopsia elaborado por el médico forense del Juzgado de Instrucción nº 1 de Verín en el curso de las actuaciones penales previamente seguidas por estos hechos, se ha descartado que el fallecimiento del señor Rubén haya tenido lugar por un shock anafiláctico derivado de la administración intravenosa del antibiótico augmentine, constituyendo un dato objetivo del que necesariamente hay que partir que, una vez examinadas las muestras remitidas por el Juzgado, los marcadores biológicos estudiados no permiten determinar que la causa de la muerte pudiera tener su origen en un shock anafiláctico por augmentine y/o penicilina; en este punto resulta relevante la deducción del médico forense, derivada de dicho dato objetivo, de que el señor Rubén no era alérgico ni a la penicilina ni a ninguno de los componentes del medicamento administrado, habiéndose investigado las inmunoglobulinas específicas de la alergia de amoxicilina, penicilina G, penicilina V y ácido clavulánico, encontrándose todas en valores normales, debiendo tener en cuenta que el augmentine está compuesto de amoxicilina y ácido clavulánico, y que no se han obtenido datos que permitan pensar que en la muerte del señor Rubén ha intervenido algún mecanismo alérgico, siendo normales los valores de IgE. Y para desmentir la relevancia que pudiera darse a otro dato objetivo revelador, el servicio de biología de aquel Instituto Nacional de Toxicología informa, tras el análisis de las muestras que le fueron remitidas, que el estudio de triptasa no puede ser considerado de utilidad en el presente caso ni apropiado en el diagnóstico de shock anafiláctico, debido a que se practicaron maniobras de reanimación, hecho que puede producir una elevación de los niveles de triptasa en sangre, insistiendo el médico forense que las maniobras de reanimación invalidan la interpretación de este parámetro como indicador de reacción alérgica grave. Destacan del informe del servicio de histopatología los resultados obtenidos respecto al corazón del fallecido (folio 61 del expediente) en cuanto a que las principales ramas epicárdicas presentan ateromas (depósitos de grasa) calcificados que reducen hasta en un 70 % la coronaria derecha y circunfleja, apreciándose abundantes ateromas en aorta ascendente, mientras que en el estudio microscópico se detecta en rama ascendente anterior trombo parcialmente recanalizado, con reducción en aproximadamente un 95 % de su luz; por todo ello resulta lógico que este servicio incluya un comentario (folio 64 del expediente) en el que se hace constar que los hallazgos morfológicos en casos de anafilaxia son muy inespecíficos y es fundamental descartar que exista otra causa de la muerte, añadiendo que en este caso existe una cardiopatía isquémica severa con cicatriz de infarto, que puede ser la base para la aparición de arritmias ventriculares como la que se detectó en este caso, concretada en la fibrilación ventricular o arritmia evidenciada inmediatamente después de que se comenzase la administración del antibiótico, lo que ha dado pie a que el médico forense, en su definitivo informe de autopsia de 7 de noviembre de 2003 (folios 52 y siguientes del expediente), elaborase a modo de hipótesis diagnóstica, como causa más probable de la muerte, la tensión emocional sufrida por el señor Rubén durante su ingreso en el servicio de urgencias, y particularmente al practicar la punción venosa pudo haber favorecido la aparición de una arritmia cardíaca grave, dada la crítica situación clínica de su corazón, siendo incapaz de adaptarse el corazón del señor Rubén a la situación de estrés generada, produciendo posiblemente una fibrilación ventricular que acabó con su vida, deducción racional que parte de aquellos datos objetivos fijados con firmeza a partir de los mencionados análisis biológico e histopatológico del Instituto Nacional de Toxicología.

Los mencionados datos objetivos e informes del Instituto Nacional de Toxicología y médico forense dejan tan abierta la posibilidad de que la enfermedad cardíaca fuese la decisiva en el fallecimiento del paciente, con un alto cúmulo de probabilidades, que la Sala no llega a la convicción de que la causa hubiera sido un shock anafiláctico, máxime cuando los mismos datos de los servicios del Instituto Nacional de Toxicología y los demás del expediente, no confirman ni siquiera, sino que más bien contradicen, que el señor Rubén presentase aquella alergia a la penicilina.

Consecuencia de todo lo anterior es que en la valoración crítica de la prueba pericial practicada en el curso de este litigio la Sala no le otorga el carácter decisivo que en otro caso tendría, puesto que varias de las conclusiones de la perito no figuran avaladas ni respaldadas por los datos objetivos a que antes se ha hecho mención, y la perito parte como hecho fijado de la alergia a la penicilina del señor Rubén , que no ha sido suficientemente probada, como anteriormente se ha puesto de manifiesto. La perito judicialmente designada señora Claudia , especialista en medicina legal, se inclina más bien a pensar que ha sido decisiva la administración intravenosa del augmentine, si bien reconoce que el estudio histopatológico ha confirmado que el señor Rubén sufría una grave enfermedad de las arterias coronarias y que dichos antecedentes cardíacos son susceptibles de desencadenar un cuadro de fibrilación ventricular como el que sufrió el paciente (respuesta a las aclaraciones 3ª y 4ª solicitadas por el Letrado del Sergas). En efecto, la doctora Claudia en su informe considera (respuesta a la primera pregunta que le dirige la parte actora) que sin la administración intravenosa del augmentine no se hubiera producido la situación cardio- vascular que concluyó en la muerte del paciente, reputándola causa necesaria, que guarda relación temporo-espacial (cronológica) directa con el paro cardíaco, ya sea por reacción anafiláctica, anafilactoide o por reacción vasovagal sobre cardiopatía previa (hipótesis esta última que no considera), si bien la perito no puede negar la grave patología cardíaca que afectaba previamente al paciente, cual la cardiopatía isquémica trombo parcialmente recanalizado de la rama coronaria Ascendente anterior y cicatriz de infarto transmural anterior del ventrículo izquierdo, lo que le lleva a considerar dicho estado anterior como concausa favorecedora del fatal desenlace (respuesta a la quinta pregunta de la parte demandante). Sin embargo, ya hemos visto la gravedad de la patología cardíaca y la ausencia de seguridad en la existencia de la alergia del paciente a la penicilina, por lo que no cabe compartir que sea igual el nivel de seguridad en cuanto a que se haya producido una reacción alérgica. La mencionada perito informa asimismo, al responder a la sexta pregunta de la actora, que los altos niveles de triptasa encontrados superan con mucho los normales y, si bien entiende que podrían deberse a la patología cardíaca, considera que en este caso es un marcador fiable y útil en el diagnóstico inmediato de reacción alérgica. En este punto ha de recordarse que tanto en el informe del Instituto Nacional de Toxicología como en el informe médico forense se destacaba que el estudio de triptasa no puede ser considerado de utilidad en el presente caso ni apropiado en el diagnóstico de shock anafiláctico, debido a que se practicaron maniobras de reanimación, hecho que puede producir una elevación de los niveles de triptasa en sangre. La perito judicial trata de preservar en este extremo el valor de su dictamen indicando que no consta el tipo de maniobras que se realizaron ni el tiempo invertido en las mismas, en concreto sobre el uso de laringoscopio para tratar de entubar al paciente, lo que junto a la ausencia de laceraciones en el edema de laringe, le lleva a que no pueda considerar con seguridad científica que aquel alto nivel de triptasa derivara de las maniobras de reanimación cardiopulmonar. Tampoco convence este razonamiento porque en la historia clínica consta que las maniobras de desfibrilación, intubación, resucitación cardiopulmonar y masaje cardíaco duraron 45 minutos, por lo que no fueron de poca entidad y lógicamente incidieron en los niveles de triptasa, tal como informa el Instituto Nacional de Toxicología y reitera el médico forense. El propio informe del Instituto Nacional de Toxicología destaca el carácter de hallazgo inespecífico del edema laríngeo, en que la perito también apoya la tesis de posible reacción anafiláctica, argumentando aquel instituto oficial que puede ser secundario de las maniobras de reanimación, con lo cual se desactiva igualmente ese dato destacado en el informe pericial judicial. En todo caso, conviene subrayar que la señora Claudia , al contestar a la aclaración segunda solicitada por la defensa de la aseguradora, clasifica la muerte como indeterminada y está de acuerdo con el informe del médico forense en el aspecto relativo a que la causa inmediata de la muerte es arritmia grave, aunque matiza que no considera que fuera desencadenada por una reacción refleja, por ser muy elevados los valores de triptasa, e incluso estima (respuesta a la cuarta aclaración de la defensa de Zurich) que las lesiones cardíacas pueden ser causa de los propios mediadores de las alergias que afectan a los vasoreguladores, produciendo vasodilatación, aumento de la contracción cardíaca y aumento de la frecuencia cardíaca. A esta última conclusión cabe oponer el mismo óbice que al conjunto del informe pericial, por partir como hecho acreditado de que el fallecido era alérgico a la penicilina pese a que ello no ha quedado acreditado, ni el paciente ni su hijo avisaron previamente de ello en el Hospital de Verín, además de que no constan pruebas o estudios previos en ese sentido y tampoco llevaba el señor Rubén distintivo alguno que la indicase.

De todo lo anterior se deduce que no puede reputarse probado que la causa de la muerte haya sido un shock anafiláctico ni, en consecuencia, puede afirmarse que haya sido decisiva, ni siquiera como concausa, la administración intravenosa del augmentine, por lo que no puede estimarse concurrente el presupuesto de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario como exigencia indeclinable para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En definitiva, al desconocerse la causa cierta y segura de la muerte del señor Rubén , no es preciso el análisis de la asistencia sanitaria prestada, púes no puede ser valorada como título de imputación de la pretendida responsabilidad al ignorar la verdadera causa del fallecimiento.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Marisol , DON Luis , DON Arturo , DON Gerardo , DOÑA Cornelio Y DOÑA Ariadna , contra la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 6 de marzo de 2008 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de 119.564'23 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento el 17 de junio de 2003 en el Hospital de Verín de don Rubén , marido de la primera y padre de los restantes, tras asistencia sanitaria que le había sido prestada, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintinueve de Octubre de dos mil ocho.