Sentencia Administrativo Nº 710/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4198/2006 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00710/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4198/2006

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

En la ciudad de A Coruña, a dieciséis de octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4198/06 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Leonardo , representado por D. Ramón de Uña Piñeiro y dirigido por D. José Jesús Cudeiro Mazaira, contra las Resoluciones de 17-3-06, 25-9-07, 29-10-07 y 18-10-07 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes. Es parte demandada la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es de 180.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó que se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito formulando oposición a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: No interesado el recibimiento del pleito a prueba, una vez cumplimentado el trámite de conclusiones se declaró terminado el debate escrito. Por escrito presentado el 23-11-07 la parte actora solicitó la ampliación del recurso a las resoluciones de 25-9-07, 29-10-07 y 18-10-07, a lo que se accedió por auto de 18-1-08 . Respecto a ellas la parte actora presentó demanda y la Administración contestación en los términos ya indicados; y tras un nuevo trámite de conclusiones se declaró terminado el debate escrito, y por providencia de 26-9-08 se señaló para deliberación y votación el 9-10-08.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo las resoluciones de 17-3-06, 25-9-07, 29-10-07 y 18-10-07 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes por las que, respectivamente, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 20-6-05, que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda en el lugar de Presas-Parderrubias (A Merca); se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 6-2-07, que impuso al recurrente una multa coercitiva de 10.000 euros por no ejecutar la citada orden; se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 27-9-07, que impuso al recurrente una multa coercitiva de 10.000 euros por no ejecutar la misma orden; y se impuso al recurrente una multa coercitiva de 10.000 euros por el mismo motivo.

SEGUNDO: En los fundamentos de su demanda sostiene el recurrente respecto de la primera resolución indicada que es nula por haber sido dictada por delegación en virtud de una Orden que no autoriza la delegación para resolver recursos de reposición; porque la edificación litigiosa no es ilegal ya que cuenta con licencia municipal y fue realizada al amparo de normativa que lo permitía; porque se aplicaron retroactivamente normas perjudiciales y se infringió el principio de confianza legítima; y porque la edificación litigiosa puede ser mantenida bajo el régimen de fuera de ordenación. La primera de dichas alegaciones tiene que ser rechazada por razones obvias, pues en el apartado Décimo.-Criterios complementarios, letra b), párrafo segundo, de la Orden de 6-3-03 se establece que se delega en el secretario general el ejercicio de la competencia para resolver los recursos de reposición que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los directores generales en ejercicio de las facultades delegadas.

TERCERO: La licencia fue obtenida por silencio administrativo positivo, según el actor, porque el Ayuntamiento de A Merca no dio respuesta, en el plazo legal de tres meses (artículo 168.4 de la Ley 1/97 ), a la solicitud presentada para su obtención en diciembre de 1999. Esta afirmación se basa asimismo en que el artículo 77.6 de la Ley 1/97 permitía la construcción de viviendas unifamiliares aisladas en suelo rústico sin especial protección, sin que fuese necesaria autorización de la Administración autonómica al estar delegada en el Ayuntamiento su concesión por la Ley 7/95 . Lo alegado por el recurrente no puede ser aceptado porque la licencia que solicitó no era para una vivienda sino para un "obradoiro artesano de pan", en concreto para una nave con sótano destinado a obrador, una entreplanta a almacén de embalajes y oficina, y una planta baja para pre-despacho, exposición de productos y despacho público (folios 17 y siguientes del expediente administrativo). Es decir, para la vivienda finalmente construida no se solicitó licencia, y para el obrador de pan era necesaria la previa autorización autonómica (artículo 77.3 de la Ley 1/97 ), pues la delegación de la Ley 7/95 sólo se refería a dicha autorización respecto de las viviendas (artículo 4 ), y por lo tanto no se podía adquirir por silencio una licencia que requería esa autorización si ésta no había sido otorgada (SSTS de 23-9-96, 9-3-98 y 22-12-2000 ).

CUARTO: Alega el actor que es ilegal la aplicación retroactiva de las disposiciones de la Ley 9/2002 que restringen los derechos reconocidos por la normativa anterior. Tampoco esta alegación puede ser acogida. La Disposición transitoria décima de dicha Ley establece que tanto los procedimientos sancionadores como los de reposición de la legalidad por infracciones cometidas con anterioridad a su entrada en vigor se regirán por la legislación vigente en el momento de su comisión, sin perjuicio de aplicar a los expedientes sancionadores la norma más favorable al sancionado. En el mes de abril de 2004 la obra no estaba terminada, como se ve en las fotografías del folio 7 del expediente, y se continuó con posterioridad hasta su remate, como muestran las fotografías unidas al escrito de conclusiones de la parte actora. Por ello no puede decirse que la infracción se cometiese antes de la entrada en vigor de la Ley, para lo que sería necesario que la obra estuviese ya terminada en tal momento, sino que se estaba cometiendo y que se continuó cometiendo con posterioridad, por lo que también resultan de aplicación las determinaciones del Plan de A Merca de 2003. Y no hubo infracción del principio de confianza porque, aparte de que derivaría de un acto de otra Administración, el informe del Ayuntamiento incluía un apartado sobre "condiciones especiales" que advertía suficientemente de las exigencias de la norma legal aplicable.

QUINTO: El actor realiza en la súplica de su demanda una impugnación, hay que suponer indirecta, del Plan General de A Merca de 2003. Nada se indicaba al respecto en el escrito de interposición del recurso, y ni siquiera en la demanda se identifica el acto por el que se aprobó dicho plan y la Administración que lo hizo, que fue el Ayuntamiento, mediante acuerdo plenario adoptado el 30-6-03 al amparo de lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 9/2002. Esta circunstancia exigía que las pretensiones de la demanda se dirigiesen contra la Administración que aprobó el plan cuyas determinaciones se pretenden anular. En cualquier caso, la clasificación del terreno que ocupa la construcción litigiosa como de especial protección es conforme con lo que dispone el artículo 32.2.d) de dicha Ley , y se encuentra aislada y separada, con una carretera de por medio, del núcleo rural y de sus zonas de expansión, como muestra la documentación gráfica aportada por la propia parte actora, por lo que su no inclusión en esos ámbitos responde a las circunstancias concurrentes, pues es obvio que no pueden extenderse de forma ilimitada a otros terrenos por razones de simple cercanía. El régimen de fuera de ordenación que el recurrente invoca se refiere a los edificios realizados de acuerdo con las disposiciones de una normativa anterior que resultan disconformes con la que la sustituye (artículo 103 de la Ley 9/2002 ), o a aquéllos construidos contrariando la legalidad urbanística respecto de los que no es posible restaurarla por haber prescrito las facultades con las que contaba la Administración a tal fin (artículo 210.2 de dicha Ley ). Por las razones anteriormente expuestas, no concurren en el presente caso ni uno ni otro supuesto, y en consecuencia lo que sostiene el recurrente sobre este particular tiene que ser rechazado. Por todo ello el recurso tiene que ser desestimado en lo que se refiere a la primera de las resoluciones impugnadas.

SEXTO: El recurso tiene que ser acogido en lo que se refiere a las demás resoluciones. Las sentencias del Tribunal Constitucional números 92/2002, 199/1998, 78/1996 y 76/1992 han declarado que, solicitada una medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, como ocurre en el presente caso respecto de la orden de demolición, hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente el acto no puede ser ejecutado por la Administración. Aunque la solicitud de medidas cautelares interesada por el recurrente fue desestimada por esta Sala, contra su decisión se interpuso recurso de casación, que no había sido resuelto cuando se dictaron las indicadas resoluciones.

SEPTIMO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (art 139.1 de la Ley jurisdiccional).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leonardo contra la resolución de 17-3-06 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 20-6-05, que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda en el lugar de Presas-Parderrubias (A Merca); y lo estimamos en cuanto interpuesto contra las de 25-9-07, 29-10-07 y 18-10-07 por las que, respectivamente, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 6-2-07, que le impuso una multa coercitiva de 10.000 euros por no ejecutar la citada orden; se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 27-9- 07, que le impuso una multa coercitiva de 10.000 euros por no ejecutar la misma orden; y se le impuso una multa coercitiva de 10.000 euros por el mismo motivo, y anulamos estos actos por ser contrarios a derecho. No se hace imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar ante esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.