Sentencia Administrativo Nº 710/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 640/2010 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 640/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a seis de junio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 640/2010, en el que son parte, de una como recurrente Dª Raimunda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. Salvador Martín Valdivia; y por la parte demandada, la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 2 de agosto de 2010 por la que se publican los listados definitivos de tiempo de servicios prestados hasta el 30 de junio de 2010, así como de los excluidos provisionalmente, del profesorado interino de Enseñanza Secundaria, Formación Profesional y Enseñanzas en Régimen Especial, Orden de 10 de septiembre de 2010, por la que se publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Profesores, y Resolución de 24 de junio de 2011 desestimatoria expresa al recurso de reposición, registrándose el recurso con el número 640/2010, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO .- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO .-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

CUARTO .-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer.

QUINTO .-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo la Resolución de 2 de agosto de 2010 por la que se publican los listados definitivos de tiempo de servicios prestados hasta el 30 de junio de 2010, así como de los excluidos provisionalmente, del profesorado interino de Enseñanza Secundaria, Formación Profesional y Enseñanzas en Régimen Especial, Orden de 10 de septiembre de 2010, por la que se publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Profesores, y Resolución de 24 de junio de 2011 desestimatoria expresa al recurso de reposición.

La actora considera que le debe ser reconocida la situación de servicios especiales o asimilada, y los demás derechos inherentes a tal declaración, entre éstos, el reconocimiento de los años que ha desempeñado en tanto que parlamentaria al Senado (2.004/2008) y al Congreso (2.008/2.011), como de servicio real y efectivo prestado al servicio de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía , de manera que se aumente la puntuación que se le asignó por las Comisiones Baremadoras en el apartado de servicios prestados en el concurso oposición a Profesor de Secundaria en el que participó en el año 2.010. Subsidiariamente, en caso de no accederse a la declaración de servicios especiales ni tampoco a la declaración de asimilación, que se resuelva que, durante todos los años que, en tanto que cargo electo al Senado (2.004-08) y al Congreso (2.008-2.011), lleva desempeñando la alta función parlamentaria, ese tiempo se le compute como si efectivamente hubiera estado activa y disponible dentro de la bolsa de profesorado para interinidades y como si efectivamente hubiera ido sustituyendo y/o ocupando vacante cada vez que le hubiera correspondido, con objeto, en todas las pretensiones, de que, aumentada su puntuación en el apartado de servicios prestados, pueda ocupar una de las plazas ofertadas como funcionario en el concurso oposición para el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en la asignatura de inglés, convocada en el año 2.010.

La Administración Autonómica, en su condición de demandada, vino a oponer en trámite de contestación la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- El recurrente sostiene que la legislación y la jurisprudencia (especialmente la del TJCE) tienden a reconocer la plena igualdad de derechos y obligaciones para funcionarios de carrera y funcionarios interinos.

Argumenta que el derecho a la igualdad ( artículo 14 de la Constitución ) aparece también explicitado en el artículo 23.2 de la misma. Y este derecho a la igualdad, en relación con los empleados públicos, debe consistir en que aquellos funcionarios que accedan a cargo público electo reciban un tratamiento igual, en sus derechos y deberes, ya sea funcionario de carrera o ya sea interino, pero en ningún caso que el funcionario de carrera goce de un amplio haz de derechos y facultades, mientras que el desempeño de cargo público sólo depare inconvenientes y perjuicios al funcionario interino.

Este derecho a la igualdad puede también explicitarse en el caso de autos en que, si la diferencia entre el funcionario interino y el de carrera radica únicamente en que aquél, por la propia naturaleza del puesto que desempeña, no puede tener derecho -salvo que la Ley lo reconozca- a la reserva indefinida de ese puesto concreto, únicamente en ello deberá radicar la diferencia de trato, pero no en otros aspectos, porque, de lo contrario, ese derecho a la igualdad no sólo quedaría desdibujado y difuminado, sino absolutamente anulado.

Por todo ello la parte actora considera que, supuestamente, debieron valorarse los periodos en los que estuvo trabajando en el Senado y el Congreso, como situación de servicios especiales, habiéndole ocasionado una perjuicio relacionado con la puntuación del tiempo de servicios para el procedimiento de acceso a la función pública como funcionario de carrera, lo que implicaría una discriminación respecto al personal interino.

Por último, aduce la recurrente que el artículo 10 del EBAEP en su apartado quinto dispone esta equiparación y, conjugado con el artículo 87.1 respecto de los funcionarios de carrera, debería conllevar el resultado de una aplicación de oficio de la situación reclamada de servicios especiales o en su caso asimilar su situación a dichos servicios. Justifica su pretensión en normas internacionales como la directiva 1999/70/CE así como el decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente.

El recurso no puede prosperar. Los argumentos desarrollados por la parte actora no pueden conducir a soluciones que la Constitución y las normas estatutarias y reglamentarias que disciplinan la función pública, incluso la jurisprudencia de la casación y comunitaria sobre la Directiva 1999/70/CE, no contemplan.

Hay que partir de que se ha producido en los últimos tiempos una aproximación -y así ha ocurrido en el EBAEP y en la Directiva a la que alude la recurrente- pero ello no conlleva a una integración mayor o menor entre ambas clases de empleados públicos, siquiera con la última sentencia sobre esta materia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 2ª de 8-9-2011, nº C-177/2010 , a la que no alude en su escrito de recurso la actora.

Por su parte la STS de 22-10-2012, rec. 5303/2011 , viene a establecer, desestimando el recurso de casación en interés de ley propuesto por la administración, que 'Tras la sentencia de 22 de diciembre de 2010 no hay duda del sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo incluido como anexo de la Directiva 1999/70/CE, según el cual:

'1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Tampoco hay duda sobre su proyección al ámbito de la función pública. Si a ello se añade que esa Directiva, incluido su anexo, es de aplicación directa en los Estados miembros, queda claro que la sentencia resolvió correctamente el recurso de la Sra. Juana, tal como ésta ha defendido en su escrito de oposición.

En la sentencia de 7 de abril de 2011 (casación en interés de la Ley 39/2009) hemos explicado la procedencia de aplicar la citada cláusula 4, apartado 1, de conformidad con el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso de los trienios reclamados por profesores interinos por el período no prescrito anterior a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público. Y eso mismo ha de hacerse en este caso porque, pese a los esfuerzos de la Junta de Extremadura en argumentar que el componente por formación del complemento específico de los funcionarios docentes no guarda relación con la naturaleza permanente o temporal de la relación de servicio, la verdad es justamente la contraria y así resulta de los propios razonamientos que utiliza el escrito de interposición.

La formación en la que insiste la recurrente no es por sí sola el factor determinante del derecho a percibir ese componente. Sin la condición de funcionario de carrera, sin una relación de servicio permanente, esa formación en el Acuerdo del Consejo de Ministros no es relevante a efectos retributivos aunque se haya adquirido exactamente de la misma forma por interinos y por funcionarios de carrera. Los términos del apartado 3º del indicado Acuerdo son concluyentes: el componente es sólo para estos últimos. Así, pues, aunque los trienios sean una retribución básica y aquí se trate de una retribución complementaria las circunstancias de fondo son las mismas. En consecuencia, considerado discriminatorio reservar los trienios a los funcionarios docentes de carrera, también habrá que considerar discriminatorio reservarles la percepción del componente por formación permanente del complemento específico porque en ambos casos es la distinta naturaleza, permanente o temporal de la relación de servicio, la que explica la exclusión de esas retribuciones para los interinos.

SEXTO.- Y esto mismo es lo que declara el auto de la Sección Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de febrero de 2012 (asunto C-556/11 ), en la cuestión prejudicial suscitada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 4 de Valladolid en estos términos:

'Si el hecho de ser funcionario de carrera y, por lo tanto, el hecho de pertenecer a un cuerpo de aquellos en los que se estructura la función pública docente, es una razón objetiva suficiente para justificar que el componente singular del complemento específico por 'formación permanente' (también llamado vulgarmente sexenio) sólo lo perciban, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos, los funcionarios de carrera integrados en la función pública docente'.

Y el Tribunal de Justicia dice al respecto que los funcionarios interinos se hallan en una situación comparable a los de carrera, pues no se pusieron de manifiesto diferencias en la cualificación académica y experiencia con estos últimos y que el concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco 'no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que ésta esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una Ley o Convenio Colectivo (...)'.

La desigualdad de trato, continúa, sólo sería admisible si respondiera a elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo y sean de carácter objetivo y transparente, como los debidos a la especial naturaleza de las tareas a realizar en virtud de un contrato temporal y en sus características inherentes o en la persecución por el Estado de un objetivo legítimo de política social pero

'La referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco (...). Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco'.

Además, precisa que 'ni la naturaleza temporal de la relación del servicio de determinados empleados públicos ni la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional relativas al pago de los sexenios controvertidos en el litigio principal a ciertas categorías de trabajadores temporales pueden constituir, por sí solas, tales razones objetivas (...)'.

Por eso, declara este auto:

'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que reserva sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera excluyendo a los funcionarios interinos, cuando en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 2ª, de 8-9-2011, nº C-177/2010 , viene a decir :

' '80. En cambio, un requisito genérico y abstracto según el cual el período de servicio exigido debe haberse cumplido íntegramente en calidad de funcionario de carrera, sin que se tomen en consideración, especialmente, la naturaleza particular de las tareas que se han de realizar ni las características inherentes a ellas, no se corresponde con las exigencias de la jurisprudencia relativa a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, como se ha recordado en los apartados 72 a 74 de la presente sentencia.

81. Aunque el demandante en el litigio principal cumple claramente el requisito relativo al cumplimiento de al menos dos años de servicio como funcionario de carrera en el grupo cuyo nivel es inmediatamente inferior al del cuerpo al que corresponden las plazas objeto del proceso selectivo, no se desprende de los autos a disposición del Tribunal de Justicia ni cuáles eran las funciones ejercidas por el demandante durante los años en los que trabajó como funcionario interino, ni en qué cuerpo o categoría ejerció sus funciones ni cuál era la relación entre éstas y las funciones desarrolladas en los cuerpos de funcionarios pertenecientes al grupo D.

82. Por consiguiente, no se deduce de los autos remitidos al Tribunal de Justicia si la exclusión de los períodos de servicio cumplidos por los funcionarios interinos se justifica únicamente por la duración de sus nombramientos o si existen otras justificaciones vinculadas a los requisitos objetivos de las plazas objeto del proceso selectivo que puedan calificarse de 'razones objetivas', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo.

83. En consecuencia, incumbe al tribunal remitente, por un lado, comprobar si la situación del demandante en el litigio principal era, por lo que se refiere a los períodos de servicios cumplidos como funcionario interino, comparable a la de otro empleado público de la Junta de Andalucía que hubiera cumplido sus períodos de servicio como funcionario de carrera, y, por otro, apreciar, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en los apartados 72 a 74 de la presente sentencia, si las alegaciones formuladas por la Consejería ante él constituyen razones objetivas en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco.

84. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a las cuestiones tercera y cuarta que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva.'.

De todo esto se colige que no es aplicable esta doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de las comunidades partiendo del simple dato de que en estas se trata de computar servicios efectivos prestados por funcionario interino (en el segundo caso una oposición en la que ya era funcionario de carrera el recurrente) y en el caso que plantea la aquí demandante es una situación exclusivamente prevista para los funcionarios de carrera que desempeñen determinadas actividades públicas y que conlleva, entre otros derechos, la reserva del puesto de trabajo, pero no hay desempeño efectivo y material de trabajo alguno.

La recurrente pretende que el tiempo que estuvo desempeñando como parlamentaria le cuente como tiempo efectivo realmente desempeñado o en su caso y, subsidiariamente, como tiempo de servicios en el caso de no haber sido excluida de las bolsas como si realmente lo hubiera desempeñado y, en consecuencia, a efectos de la oposición ulterior a la que se ha presentado, se le puntúen esos años como experiencia docente previa. Se llegaría de esta manera a resultados injustos si, por ejemplo, la recurrente hubiera permanecido un solo año en dicha bolsa y hubiera sido llamada por tres meses de prestación de servicios. Si después accede siete años a alguno de las situaciones que se prevén en el artículo 87 del EBAEP para los funcionarios de carrera, crearía una situación de injusticia para cualquier otro participante o aspirante en la oposición de funcionario de carrera que pretenda.

TERCERO .-Por último, hay que hacer referencia a dos cuestiones. La primera al Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente y se regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes y la segunda relativa a las exclusiones de la recurrente de la Bolsa de interinos que no impugnó, como señala el letrado defensor de la administración, en su momento. Comenzando por esto último hay que decir que la actora al cesar en la bolsa de interinos no la impugnó de tal manera que se aquietó a dicha de exclusión.

En cuanto a la primera, se trata de una norma reglamentaria en cuyo artículo 18.3 dice ; 'Bolsas de trabajo 3. Las bolsas de trabajo se renovarán una vez concluido cada procedimiento selectivo para el acceso a la función pública docente realizado en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Y el artículo 20, en relación a la permanencia en las bolsas de trabajo, establece que 'El personal integrante de una bolsa de trabajo podrá permanecer en la misma tras la realización de un nuevo procedimiento selectivo para el acceso a la función pública docente si participa en dicho procedimiento realizando, al menos, la primera prueba del mismo.'.

Llanamente de estos preceptos se colige que sería una situación francamente injusta la permanencia del actora por el tiempo de siete años que estuvo realizando actividades públicas, en la Bolsa, computando todo este período de tiempo como si materialmente hubiese realizado o participado en ella.

Por todo ello para y a modo de recapitulación, podemos concluir diciendo que cabe rechazar la pretensión actora en la medida que legalmente la situación pretendida está prevista objetivamente para los funcionarios de carrera. Así se desprende tanto de los preceptos concernidos, su ubicación sistemática y la propia lógica y sentido común, pues de la norma estatutaria ni de los precedentes legislativos la equiparación, por mucho que se quiera ver de otra manera, no es posible sino en determinados ámbitos específicos como es el retributivo.

La jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se desenvuelven siempre en el ámbito de los servicios materialmente prestados como empleados interinos nunca a otros derechos u otras actividades que no impliquen dicha materialidad del servicio (y en su caso para participar en ulteriores oposiciones de funcionario de carrera) y condicionándolo a que no haya una discriminación objetiva, esto es, que la temporalidad- esencia de la interinidad- no pueda servir, haciendo el mismo trabajo, para establecer una diferenciación. En el presente caso no la hay, evidentemente. La recurrente por voluntad propia quiso participar en actividades políticas como diputada y senadora , conllevando la salida en la bolsa que es renovada con carácter anual.

El EBAEP prevé en el art 85 las ' Situaciones administrativas de los funcionarios de carrera', entre las que destaca además de la excedencia, la pretendida por la actora de servicios especiales (art 87) y, a menos que queramos unificar las dos clases de empleados públicos, lo que precisará una indiscutible reforma legislativa, hoy por hoy son dos diferentes si bien en los últimos tiempos ha habido legalmente una aproximación y una amplitud en la hermenéutica jurisprudencial (singularmente en el ámbito retributivo), pero en ningún caso sin que conlleven una desnaturalización de las dos distintas clases de empleados, esto es, sin perder de vista 'en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición' (artículo 10.5 del Estatuto Básico del Empleado Público).

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

CUARTO .- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por en representación de Dª Raimunda contra las Resoluciones que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseñan, por ser conformes al ordenamiento jurídico. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución, previo depósito, de hacerlo la recurrente, de 50 euros.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-