Sentencia Administrativo Nº 710/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 875/2013 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00710/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 875/13

RECURRENTE/S: D. Carmelo

PROCURADOR/A: D. JORGE ALVAREZ ESTEBANEZ

RECURRIDO/S: SESPA.

ZURICH INSURRANCE P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA.

REPRESENTANTES: SR. LETRADO DE SU SERVICIO.

DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a catorce de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 875/13, interpuesto por D. Carmelo , representado por el Procurador D. Jorge Alvarez Estébanez actuando con asistencia Letrada de Dña. Esperanza Viesca Membiela, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por el Sr. Letrado de su Servicio Jurídico, y contra ZURICH INSURRANCE P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando con asistencia Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a las partes demandadas para su contestación a la demanda, realizándose en tiempo y forma, se alega: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Exponiéndose en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 15 de diciembre de 2014 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 8 de octubre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Carmelo , se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 9 de agosto de 2013, que desestima la solicitud de indemnización formulada por el recurrente por la que estimaba una asistencia sanitaria negligente.

SEGUNDO.- Señala la parte actora, en esencia, que el 20 de agosto de 2011, a las 23,00 horas, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Valle del Nalón al haber sufrido una caída y ser pateado por el caballo que montaba, recogiéndose como inspección diagnóstica policontusiones, indicándose expresamente radiográficamente: no lesiones óseas, siendo dado de alta a las 0,15 horas del día 21. Ante la persistencia de fuertes dolores que le inmovilizaban totalmente el brazo, acudió nuevamente al Servicio de Urgencia del citado Hospital el día 21 de agosto de 2011, a las 11,58 horas, siendo dado de alta a las 12,00 horas, con el diagnóstico de RX ante brazo izquierdo: No lesiones óseas-contusión antebrazo izquierdo. Sin haber remitido los dolores en el brazo, volvió a sufrir una nueva caída el 4 de octubre de 2001, acudiendo a los Servicios Médicos y de Prevención Laboral Semad, S.L. que en la radiografía del antebrazo se observa una fractura desplazada diáfisis radical con signos de consolidación anómala antebrazo izquierdo, siendo derivado a atención hospitalaria urgente. Acudió ese mismo día 4 al Servicio de Urgencias del Hospital Valle del Nalón donde a la luz de aquella radiografía se aprecia la fractura de radio izquierdo, siendo la impresión diagnóstica de fractura luxación Galeazzi antebrazo izquierdo, ingresando, tras inmovilización, el 6 de octubre de 2011 para someterse a una síntesis con placa y tornillo de la fractura del radio izquierdo, siendo alta el 11 de octubre, con el tratamiento rehabilitador del que es alta el 29 de marzo de 2012, con limitación en últimos grados de la supinación, y con las serias dificultades para realizar las tareas de la vida diaria, máxima si se tiene en cuenta su profesión de pintor de coches. Considera, por ello, que ha existido una negligencia médica desde el inicio, causada por un error en el diagnóstico, que se repitió dos veces, relativo a la reclamación formulada y lo actuado en la vía administrativa hasta la resolución desestimatoria que se impugna en este proceso. Sostiene en derecho que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 106.1 de la CE y 139 y ss. de la Ley 30/1992 , según deja argumentado, con análisis de dichos requisitos y jurisprudencia que recoge e informes que refiere, fijando la indemnización en la cuantía de 190.000 euros, por todo lo cual solicita se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada, condenando a la Administración Publica a indemnizar en concepto de daños y perjuicios causados, que se calculan en 190.000 euros, de conformidad con los criterios expuestos en la demanda.

TERCERO.- La Administración demandada con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, opone, con los requisitos que legalmente son exigibles para quye surja la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y el criterio de la 'lex artis', que se advierte en los informes de los profesionales del HVN una cierta discrepancia en torno a la lesión objeto de reclamación según pone de relieve, y que ha quedado demostrado que en sus dos primeras visitas al Servicio de Urgencias no presentaba fractura, todo lo mas los informes médicos llega a sugerir que podía presentar una minima fisura sin desplazamiento en la segunda ocasión, no apreciable en el primer estudio, y que sobre esa fisura la posterior caída referida podía haber causado una fractura-luxación de Galeazzi, como parece entender el reclamante, negando que pueda hablarse de negligencia pues el tratamiento pautado entonces fue correcto y lo mismo cuando se confirma la fractura-luxación fruto de la segunda caída, coincidiendo todos los informes obrantes en el expediente en la correcta praxis médica, que analiza, por lo que impugnado en todo caso la indemnización pretendida, solicita la desestimación del presente recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, analizando la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, negando concurra el necesario nexo causal, ya que el daño es consecuencia de la fractura sufrida y no por la asistencia prestada, analizando los distintos informes, no siendo por tanto el daño antijurídico, estimando, en todo caso, excesivas las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.-Con la anterior doctrina y el planteamiento de la litis por las partes, en el presente caso, lo actuado pone de manifiesto que la lesión derivada de la primer caída no fue identificada en las dos primeras asistencias en Urgencias, y ello, pese a la falta de concreción del modo de producirse las lesiones en la primera caída (caída o pisoteado por el caballo) y las dificultades de visualización en las radiografías, por realizarse en zona no afectada o por la debilidad, la imagen es muy útil, de los signos mostrados en las mismas, podría, como error en el diagnóstico comportar una quiebra de la lex artis, que de haber causado daños, podría ser indemnizable, ahora bien, resulta, al entender de este Tribunal, que de aquellas primeras asistencias no se derivó en si mismo daño alguno, ya que el tratamiento dispensado fue ajustado a la lex artis, como ponen de relieve los distintos Informes del Servicio responsable, y el informe pericial aportado por la entidad Aseguradora, con sus aclaraciones en el acto de la prueba, de no ser la misma fractura la primera y la segunda, que se hubiese producido ésta aunque se hubiese puesto una inmovilización durante 3 o 4 semanas, pero si se vuelve a caer se rompe, negando el perito de autos que se haya tardado 45 días en obtener un diagnóstico acertado, sino que la segunda lesión aparece en la misma región anatómica tras el segundo traumatismo pero no es igual que la primera, siendo los daños y perjuicios pretendidos por el recurrente derivadas exclusivamente de la segunda caída, en la que se produce la fractura-luxación de Galeazzi, debidamente tratada por los servicios sanitarios, sin que el hecho de que la fisura anterior no estuviese consolidada sea imputable a la asistencia recibida, pues como pone de manifiesto el informe pericial emitido en autos el fenómeno reparativo es normal y en ningún caso anómalo (una consolidación incompleta), por lo que no puede establecerse el nexo causal necesario entre la asistencia prestada en la primera caída y las consecuencias derivadas de la segunda, lo que hace decaer el presente recurso.

SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas dadas las dudas que el supuesto puede plantear ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo en nombre de D. Carmelo , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se conforma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.