Sentencia Administrativo Nº 710/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 780/2014 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0015499

251658240

Procedimiento Ordinario 780/2014

Demandante:D./Dña. Rosana

PROCURADOR D./Dña. JAVIER DEL AMO ARTES

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 710

RECURSO NÚM.: 780-2014

PROCURADOR .: Don Javier del Amo Artes

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 9 de Junio de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 780-2014 interpuesto por Doña Rosana representado por el procurador Don Javier del Amo Artes impugna la desestimación por silencio por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación económico administrativa deducida contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición deducido contra liquidaciones provisionales acumuladas en concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 7-6-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de Doña Rosana parte recurrente impugna la desestimación por silencio por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación económico administrativa deducida contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición deducido contra liquidaciones provisionales acumuladas en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los cuatro trimestres de 2011, por importe total de 50.571,16 euros, incluyendo intereses de demora.

SEGUNDOLa parte actora solicita que se anule el acuerdo recurrido y las liquidaciones provisionales de las que procede y alega en síntesis:

La caducidad del procedimiento por superación del plazo de duración de seis meses ya que se inicia con propuesta de liquidación provisional y tramite de alegaciones notificada el 21/11/2012 y finaliza con la notificación de la liquidación provisional conjunta el 31/01/2013 según la Administración, sin embargo debe entenderse iniciado dicho procedimiento con el requerimiento de 10/01/2012 que lo integra.

La incompetencia del órgano gestor por tratarse de actuaciones que corresponden a la Inspección.

El presupuesto para la derivación de responsabilidad es una diligencia de constancia de hechos que no reúne los requisitos de los artículos 97 y 98 del RD 1065/2007 al faltar el requisito de la conformidad o no con los hechos.

Los hechos constatados por la Administración, ejercicio conjunto de la misma y única actividad económica de la recurrente con su padre en el mismo local obligaba a la intervención de este y se vulnera el articulo 98.3 y 99.4 del citado Reglamento.

Se aplica el concepto de unidad de empresa de manera automática y solo existe ejercicio de la misma actividad de modo independiente pese al parentesco.

Se le ha excluido del régimen de estimación objetiva durante cinco años y solo puede serlo durante tres años como lo prevé el articulo 34.3 del RD 439/07 .

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso ya que se ha puesto de manifiesto por los propios datos y de terceros en la diligencia de constancia de hechos de 21/09/2012 que la recurrente y su padre ejercen conjuntamente la actividad económica del epígrafe 699 del IAE de otras reparaciones no clasificadas, de palés en el mismo inmueble, en el que tienen el domicilio fiscal, superando entre los dos el límite de 450.000 euros previsto por el articulo 122 del RIVA y de la Orden EHA/2413/2008 de 26 de noviembre y deben están excluidos de los regímenes de estimación objetiva en el IRPF y simplificado en el IVA y como no tributo por el régimen general se practico la regularización impugnada.

Ni el requerimiento que la precede ni la diligencia de 21/09/2012 integran el procedimiento de comprobación limitada sino que se inicia con propuesta de liquidación provisional y tramite de alegaciones y concluye con la notificación de la liquidación provisional conjunta y entre las fechas de ambos actos de 21/11/2012 y el 31/01/2013 transcurren mas de seis meses y no se ha producido la caducidad del procedimiento.

La diligencia que no es el acto recurrido si reúne los requisitos reglamentarios alegados y la duración de la exclusión superior a cinco años en nada afecta a la regularización practicada de 2011 que esta dentro de los tres años y carece de objeto la referencia al artículo 34.3 del RIRPF sin precepto equivalente en el RIVA.

CUARTOEn este recurso se cuestiona por la recurrente la legalidad del acuerdo del TEAR de Madrid que confirmo la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra las cuatro liquidaciones provisionales acumuladas en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido correspondientes a los periodos impositivos trimestrales de 2011.

Según la recurrente se ha producido la caducidad del procedimiento de comprobación limitada por superación del plazo de seis meses, el órgano gestor carecía de competencia para las actuaciones realizadas por corresponder a la Inspección, el presupuesto de la regularización es una diligencia de constancia de hechos que no cumple las exigencias reglamentarias ni se da audiencia a su padre empresario también afectado, se excluye el régimen de estimación objetiva durante cinco años cuando dicha exclusión solo cabe extenderla durante tres y en cuanto al fondo se aplica de modo automático el concepto de unidad de empresa a pesar de que solo hay mero ejercicio de la misma actividad económica y parentesco.

La resolución del administrador de la Administración de Hortaleza-Barajas de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT de 21/01/2013 por el que se dicta de modo acumulado liquidaciones provisionales por IVA de los cuatro trimestres del 2011 recoge la siguiente motivación: Como consecuencia de los hechos expuestos en la Diligencia de Constancia de Hechos realizada por la Unidad de Módulos de la Administración de Hortaleza-Barajas, firmada el 21 de septiembre de 2012 por D. Leocadia con DNI NUM000 con la suficiente representación de D. Rogelio con NIF: NUM001 , se procedió a marcar la exclusión del régimen simplificado de IVA desde el 31 de diciembre de 2009, pasando a estar de alta en el régimen general para los periodos 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, procediendo la regularización de los períodos de autoliquidación correspondientes al no constar a fecha de hoy que el contribuyente haya regularizado su situación tributaria. Tal como se manifiesta en dicha diligencia el contribuyente ha quedado excluido del régimen simplificado de IVA al superar en 2009 una de las magnitudes excluyentes que para ese ejercicio fija la orden EHA/3413/2008, de 26 de noviembre por la que se desarrollan para el año 2009 el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, establecida en su artículo 3. Se aplica por tanto el régimen general para los periodos en que el contribuyente está excluidosiendo los importes de bases y cuotas de IVA devengado y bases y cuotas de IVA deducible los recogidos en la citada diligencia y que son trasladados al esquema liquidatorio que se adjunta....

El titular del órgano gestor en el acuerdo de 22/05/2013 desestimatorio del recurso de reposición deducido contra las cuatro liquidaciones provisionales por IVA de 2011, recurrido en origen, razona lo siguiente:

-La actuación de la Unidad de Módulos se enmarca dentro de las actuaciones de obtención de información de los artículos 93 de la Ley 58/2003 y 30.1.3 del RD 1065/2007 , las cuales no suponen el inicio de un procedimiento de comprobación limitada

-La liquidación provisional de referencia se dicta en el seno de un procedimiento de comprobación limitada regulado en los artículos 136 y siguientes de la Ley 58/2003 y el articulo 137.2 prevé la posibilidad de que se inicie mediante la notificación de propuesta de liquidación

-La diligencia posterior de 9/10/2012 en relación al computo del local no desvirtúa la diligencia de 21/09/2012 en cuanto a que la interesada desarrolla su actividad en una nave de su padre

-Entrando en el fondo del asunto, según la diligencia de constancia de hechos de 21/09/2012 dictada por la Unidad de Modulos, con apoyo en el articulo 3 de la Orden EHA/3413/2008, de 26 de noviembre, resulta que Don Rogelio y Doña Rosana comparten domicilio fiscal y la actividad económica de ambos otras reparaciones no clasificadas (Epigr. IAE 699) se desarrolla en una nave que tiene el primero, superando ambos en conjunto el limite de 450.000 euros anuales por lo que estarían ambos excluidos del régimen de estimación objetiva en el IRPF y en el régimen simplificado en el IVA para los ejercicios 2010 a 2014.

-Con posterioridad al 21/09/2012 la Unidad de Modulos dicta dos diligencias de 9/10/2012 y de 6/02/2013 siendo su objeto la comprobación del IVA y del IRPF de 2009.

QUINTOPara resolver las cuestiones suscitadas resultan relevantes los hechos siguientes que se desprenden del expediente administrativo en CD:

1º) Se dicta el requerimiento de 10/01/2012, referencia NUM002 , por el que se solicita a la recurrente, en relación a su actividad económica, que tributa en los regímenes de estimación objetiva en el IRPF y simplificado en el IVA, la aportación de los libros registros de bienes de inversión, de facturas emitidas y de facturas recibidas, justificantes de los signos, índices o módulos aplicados, informe de la Seguridad Social sobre la existencia o no de personal asalariado a su cargo y tarjeta de ITV y permiso de circulación de vehículos afectos correspondientes a los ejercicios 2009 a 2011.

Se hace constar expresamente que no supone inicio de comprobación tributaria.

La recurrente contesta y aporta la documentación.

2º El órgano gestor inicia procedimiento de comprobación limitada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos impositivos trimestrales de 2011 mediante la notificación de propuesta de liquidación y trámite de alegaciones, que tiene lugar al segundo intento a las 13,25 horas del 21/11/2012 a la propia recurrente según el aviso de recibo del servicio de correos.

3º) Derivada de este procedimiento se dicta acuerdo de liquidación provisional relativo a los cuatro trimestres de 2011, notificado al segundo intento a la propia recurrente a las 12,23 horas del 31/01/2013 como consta en el aviso de recibo de Correos.

SEXTOTeniendo en cuenta los hechos anteriores.

Se plantea, entre otras, la cuestión de la caducidad del procedimiento de comprobación limitada por haberse superado el plazo máximo de duración de seis meses.

Pues bien, el articulo 104 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , sobre Plazos de resolución y efectos de la falta de resolución expresa,con carácter general dispone que:

1. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución será el fijado por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento, sin que pueda exceder de seis meses, salvo que esté establecido por una norma con rango de ley o venga previsto en la normativa comunitaria europea. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, éste será de seis meses. El plazo se contará: a)En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio.

.....

El procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, a tenor del articulo 139.1.b) de la citada Ley 58/2003 , terminará de alguna de las siguientes formas

...

b) Por caducidad, una vez transcurrido el plazo regulado en el artículo 104 de esta ley sin que se haya notificado resolución expresa, sin que ello impida que la Administración tributaria pueda iniciar de nuevo este procedimiento dentro del plazo de prescripción.

En el supuesto de autos, según ya se ha expuesto, formalmente consta que el procedimiento de comprobación limitada se inició mediante la notificación de la propuesta de liquidación y alegaciones, que tuvo lugar el 21/11/2012 y terminó el 31/01/2013, mediante la notificación de la liquidación provisional resultante y entre una y otra fecha no había transcurrido el plazo de caducidad de seis meses.

Ello no obstante, la recurrente dice que el inicio se produjo mediante resolución notificada el 19/01/2012 y terminó mediante resolución notificada el 1/02/2013, y tiene razón en la primera fecha, puesto que corresponde a la notificación del requerimiento de 10/01/2012, referencia NUM002 , en el que se basa la regularización practicada pese a constar expresamente que no inicia procedimiento de comprobación alguno; hay que tener en cuenta que el procedimiento de comprobación limitada, aunque no se diga en las resoluciones recaídas en el, se basa en los datos obtenidos a resultas del citado requerimiento cuya amplitud se extiende a todos los datos que resultarían necesarios para practicar la regularización en relación a la actividad económica de la recurrente y debe necesariamente integrarlo, a pesar de que la motivación tanto del acto de liquidación provisional como de la resolución del recurso de reposición que la confirma se basa en la diligencia de constancia de fecha de 21/09/2012 y ésta a su vez se basa en los datos que resultan de las facturas emitidas por el contribuyente.

Y entre esta primera fecha de 19/01/2012 y el 31/01/2013, que corresponde a la notificación de la liquidación provisional resultante del procedimiento de comprobación limitada por el que se pone término al mismo, transcurren mas de seis meses con la consiguiente caducidad del procedimiento de gestión con las consecuencias que establece el articulo 139.1.b) de la Ley 58/2003 y acogida del recurso sin necesidad de otras consideraciones.

SÉPTIMOEn virtud de lo expuesto el recurso debe estimarse con imposición de costas a la Administración, de conformidad con el articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Don Javier del Amo Artes, en representación de Doña Rosana , contra la desestimación por silencio por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación económico administrativa deducida contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición deducido contra liquidaciones provisionales acumuladas en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los cuatro trimestres de 2011, por no ser ajustada a derecho la resolución recurrida que se anula, así como el acto de liquidación provisional de la que procede. Se imponen las costas a la Administración. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciendo indicación que no cabe recurso a los efectos del articulo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.