Sentencia Administrativo Nº 711/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 966/2008 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00711/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 711

RECURSO NÚM. 966-2008

PROCURADOR Dña. MARIA LUISA NOYA OTERO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 2 de Junio de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 966-2008 interpuesto por METALES GARCINOR SL. representado por la procuradora DÑA. MARIA LUISA NOYA OTERO el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23.6.2008 reclamación nº 28/9882/04, 28/1300/05 Y 28/5992/05 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 1-6-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 23 de junio de 2008 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico administrativas números 28/9882/04, 28/1300/05 y 28/5992/05, interpuestas contra acuerdo por el que se desestima de manera presunta el recurso de reposición interpuesto contra liquidación girada por el concepto IVA, ejercicios 2001 y 2002, número A2885004020000400, cuantificándose la deuda tributaria en 122.044,00 ?; el segundo, contra desestimación expresa del mencionado recurso de reposición, que trae su origen en la misma deuda, y el tercero contra liquidación girada por el concepto sanción A2885004026000426, por un importe de 103,425,60 ?.

SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se anulen y dejen sin efecto los actos administrativos impugnados, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, que por la Administración no se ha valorado la prueba presentada y sólo valora unos informes referidos a JC Telmetal Recycling, S.L. y Proyectos Resial, S.L. que no tienen que ver con la demandante, alegando que los medios de pago fueron nominativos, no habiendo sido investigados por la Administración, ni tampoco los transportistas, sosteniendo la procedencia de la deducción del IVA soportado porque las operaciones relativas a las facturas fueron efectivamente realizadas. Manifiesta que Telmetal Recycling, S.L. y Proyectos Resial, S.L. habían solicitado la renuncia a la exención del IVA y había sido concedida por la Agencia Tributaria una vez comprobado que cumplían los requisitos para la renuncia, por lo que ésta reconoce la cualidad de comerciante real y efectivo de esas empresas proveedoras, habiendo aportado las facturas, el albarán, los tickets de pesaje, medios de pago y extractos bancarios y declaraciones de los transportistas que realizaron el transporte de los materiales hasta las instalaciones. Si los proveedores han defraudado a la Hacienda Pública en otras operaciones, eso no significa que las de la recurrente sena fraudulentas.

Por otra parte, se opone a la sanción impuesta.

TERCERO: El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que corresponde a la recurrente acreditar que los importes que pretende deducirse reúnen los requisitos establecidos en las normas para que puedan considerarse fiscalmente deducibles. Que por lo que se refiere, en primer término, a la sociedad "JC Telmetal Recycling, S. L.", señala que, conforme al informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya con fecha 5 de julio de 2002, en tal fecha dicha empresa no tenía trabajadores, sólo disponía de un camión, no tenía imputaciones de transporte modelo 347 desde el ejercicio 1999, así como tampoco tenía imputaciones de adquisiciones de combustible, ni disponía de almacén alguno en Vizcaya. A la vista de todos estos hechos, resulta fácil concluir que era imposible que dicha empresa hubiera podido realizar las entregas de materiales pretendidas por la hoy recurrente.

En cuanto a la sociedad "Proyectos Resial, S. L.", alega el Abogado del Estado, que la Inspección regional de Valencia en, un informe emitido con fecha 31 de marzo de 2003 indicó que las actuaciones de dicha empresa, habían sido remitidas a la Jurisdicción ordinaria por si pudieran ser constitutivas de delito fiscal. Aparte de ello, no tenía ni siquiera un local apropiado para realizar su actividad, careciendo de empleados, instalaciones productivas, maquinaria, herramientas o vehículos, independientemente del hecho de no tener depositadas sus cuentas anuales. Por otro lado, después de haber sido requerida para ello, no ha aportado tickets de pesaje de la mercancía, ni portes de transporte. En cuanto a su cuenta bancaria, los ingresos son inmediatamente seguidos de la retirada de los fondos, lo que se compadece mal con una actividad empresarial.

Concluye en la contestación a la demanda que a la vista de todo lo anterior, es evidente que unas empresas, que carecen de toda la infraestructura necesaria para poder prestar los servicios negados por la Inspección, no pueden realizar las pretendidas actividades empresariales, por lo que la conclusión a que han llegado los servicios administrativos resulta conforme a Derecho.

En cuanto a la sanción, la considera procedente.

CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio debe tenerse en cuenta que en la resolución recurrida se expresa: "...Tal como se recoge en los Hechos de esta resolución y en el contenido del acuerdo de liquidación, detallándose con mayor amplitud en el informe emitido el 27 de febrero de 2004 por el actuario D. Ángel Jesús el proveedor JC TELMETAL RECYCLING S.L., según se indica en un informe de la diputación Foral de Vizcaya de fecha 05/07/02 "Teniendo en cuenta las actuaciones realizadas, el informe emitido por el Ayuntamiento de Ortuella, que según la base de datos no tiene trabajadores, que solo dispone de un camión matricula SS-3607-AD, que no tiene imputaciones de transporte, modelo 347, desde el ejercicio 1999, que no tiene imputaciones de adquisiciones de combustible, y de que no dispone de ningún almacén en el territorio histórico de Bizcaia, JC TELMETAL, no ha podido realizar entregas de materiales desde ningún establecimiento del cual sea titular", señalando en relación al proveedor PROYECTOS RESIAL S.L., según un informe remitido por la Inspección Regional de Valencia de fecha 31 de marzo de 2003, que en relación a éste y otras empresas se ha remitido con esa fecha un expediente a la jurisdicción ordinaria para examinar si sus conductas son constitutivas de un delito frente a la Hacienda Pública. Con respecto a esta empresa se dice que la configuración física del inmueble donde tiene su domicilio fiscal, no es la propia de una instalación productiva sino un local donde según las manifestaciones de los vecinos, solo están los fines de semana, careciendo totalmente la reclamante - folio 189 del expediente remitido por la Oficina Gestora- de empleados, instalaciones productivas, maquinaria, herramientas, o vehículos, teniendo además sin depositar sus cuentas anuales. Esa empresa expresamente requerida para ello, no ha aportado tickets de pesaje de la mercancía, ni tampoco portes de transporte. En relación con los movimientos financieros del proveedor, los cobros se efectúan a través de cuenta bancaria, pero las salidas son prácticamente inmediatas, por lo que el saldo de la cuenta bancaria no tiene vocación de permanencia."

De los expresado en el acta de inspección, en el informe ampliatorio y en la liquidación, recogido resumidamente en la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid se aprecia que resulta suficientemente motivado y acreditado que las sociedades emisoras de las facturas cuyos importes de IVA se pretendía deducir la recurrente carecía de la estructura empresarial precisa para la realización de las entregas de bienes objeto de dichas facturas.

Frente a ello la recurrente alega que ha aportado tanto las facturas, el albarán, los tickets de pesaje, medios de pago y extractos bancarios y declaraciones de los transportistas. Sin embargo debe señalarse en primer lugar que la presentación de dichos documentos no acredita la efectiva entrega de los bienes por parte de las referidas sociedades, ya que, aunque pudiera haberse justificado la existencia de unos transportes de metales, ello no prueba que los referidos metales fueran vendidos por las sociedades emisoras de las facturas, ya que no consta acreditado que las referidas sociedades emisoras de las facturas hayan comprado las mercancías que dicen vender, como se razona en el informe ampliatorio, ni que tuvieran la estructura empresarial necesaria para la realización de la entrega de los bienes consistentes en los metales que se indican en las facturas, pues aunque el recurrente aporta documentos de otras sociedades que manifiestan que han realizado compras a las mismas sociedades y que no se precisan más instalaciones que una oficina, tales afirmaciones no pueden hacer prueba en el presente recurso, pues en el caso de haber efectuado compras a las mismas sociedades podrían estar interesadas en el resultado del pleito.

Por tanto, debe concluirse que la recurrente no ha acreditado la efectiva entrega de bienes o prestación de los servicios a los que se refieren las facturas que cuyo IVA pretende deducirse, como requiere el art. 92 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , recayendo la carga de la prueba de dicha efectiva entrega de bienes o prestación de servicios en la recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley General Tributaria Habiéndose pronunciado reiteradamente esta Sala en el sentido de que no basta la simple presentación de la factura y su contabilización para la procedencia de la deducción del IVA soportado, sino que es necesario la acreditación de la efectiva entrega de los bienes o la prestación de los servicios objeto de las facturas por parte de la entidad que figura en las facturas y la prueba presentada en el presente recurso no acredita tales extremos, al no probar la efectiva entrega de las mercancías fuera procedente de las entidades JC Telmetal Recycling, S.L. y Proyectos Resial, S.L.

Por otra parte, la circunstancia alegada por la recurrente de que Telmetal Recycling, S.L. y Proyectos Resial, S.L. habían solicitado la renuncia a la exención del IVA y había sido concedida por la Agencia Tributaria, no determina que pueda considerarse que se haya producido la efectiva entrega de los bienes objeto de las facturas objeto de este recurso, pues la concesión de la renuncia a la exención indicada en modo alguno impide el análisis de si se ha producido dicha entrega.

En cuanto a la alegación de la recurrente de que no pueden ser tenidos en cuenta en el expediente seguido frente a la recurrente los expedientes practicados a las sociedades emisoras de las facturas, dichas alegaciones no pueden ser estimadas, pues se han aportado todos los elementos que se han tenido en cuenta, no generándose indefensión a la recurrente que ha conocido esos elementos y ha podido formular las alegaciones y presentar las pruebas que ha considerado oportunas.

En consecuencia, procede desestimar la indicada pretensión de la recurrente.

QUINTO: En cuanto a la sanción, debe puntualizarse que en el acuerdo de imposición de sanción, en cuanto a la culpabilidad, debe considerarse suficientemente motivado pues no se concreta en qué consistió la intencionalidad de su conducta, con identificación del hecho que se conecta con la intencionalidad de la conducta, lo que cumple lo dispuesto en el art. 211.3 de la Ley General Tributaria . Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: "...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004 ), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; y 129/2003, de 30 de junio, FJ 8 ], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es "claramente" rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»)."

En el presente caso, la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad.

En recurrente en la demanda se opone a la circunstancias de agravación consideradas en el acuerdo sancionador. Sobre esta cuestión hay que señalar que en cuanto a la utilización de medios fraudulentos conforme al Real Decreto 1930/1998 , tal y como se razona en el acuerdo sancionador, procede dicha agravación cuando los documentos aportados reflejen operaciones inexistentes, que es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso en el que los documentos aportados reflejan unas operaciones de entrega de bienes realizadas supuestamente por unas sociedades que no han podido razonablemente efectuar dicha entrega de bienes.

Sin embargo, en cuanto a la agravante de ocultación no puede considerarse acreditada, pues la recurrente aportó las declaraciones y los documentos relativos a la declaración sobre la pretendida devolución del IVA soportado, pero lo que ocurrió es que no se acreditó la efectiva entrega de los bienes objeto de las facturas, pero esa circunstancia no puede equipararse a la ocultación de acuerdo con el art. 20 del Real Decreto 1930/1998 .

Por ello, procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo respecto de la sanción impuesta, declarando conforme a Derecho el acuerdo el acuerdo sancionador, salvo respecto de la agravante de ocultación.

QUINTO: Por todo lo expresado, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida, salvo en lo referido a la agravante de ocultación del acuerdo sancionador, anulando y dejando sin efecto dicha resolución y el acuerdo sancionador en lo referido a dicha agravante de ocultación.

En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad METALES GARCIMOR, S.L., la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 23 de junio de 2008, sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2001 y 2002, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida, salvo en lo referido a la agravante de ocultación del acuerdo sancionador, anulando y dejando sin efecto dicha resolución y el acuerdo sancionador en lo referido a dicha agravante de ocultación. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.