Sentencia Administrativo Nº 711/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 225/2013 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCIA

D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

En Sevilla, a 22 de julio de 2015.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación registrado con número 225/2013 interpuesto por Ángel Daniel contra sentencia de 5 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Córdoba que desestimó el recurso 381/2012 interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba de 20 de agosto de 2012 que acordó denegar la solicitud de autorización de tarjeta de familiar de residente comunitario. Ha sido ponente el Magistrado D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante interpuso recurso de apelación contra la sentencia citada y previo traslado al Abogado del Estado, se elevó el asunto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, donde el día 15 de julio de 2013 tuvo lugar la deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la copia del acuerdo de la Subdelegación de Córdoba unida al expediente sabemos que se denegó la solicitud para obtener de tarjeta de familiar de residente comunitario por concurrir los motivos que a continuación se exponen, y que se transcriben literalmente:

El artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , en su apartado 2, reconoce el derecho de residencia en España de los familiares de extracomunitarios de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea, siempre y cuando estos últimos cumplan las condiciones contempladas en el apartado 1 de dicho artículo.

Al respecto, examinada la documentación aportada se constata que el ciudadano de la Unión Europea no es trabajador por cuenta ajena ni propia, ni tampoco acreditad la disposición de recursos suficientes para sí y para los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español.

Por lo expuesto, no se cumplen las condiciones para la expedición de la tarjeta solicitada.

Revisado el expediente, se comprueba que con fecha 2 de julio de 2012 el apelante, de nacionalidad ecuatoriana y nacido el NUM000 de 1991 en Guayaquil presentó solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, indicando a su madre como residente que da derecho a la aplicación del régimen comunitario.

Requerido el solicitante para que aportase documentación relativa a la situación laboral y económica del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europa familiar del solicitante, con cita de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 9 de julio de 2012, y aportada la que el interesado tuvo por conveniente, se dictó la resolución recurrida.

La sentencia apelada no encuentra razones para dudar de su legalidad, rechazando, como sostenía el actor, que el artículo 7 del Real Decreto 204/2007 , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo fuese inaplicable a la petición cursada, y asimismo, que adoleciese de falta de motivación, puesto que, en uno u otro caso (es decir, aplicándose el núm. 1 º o el 2º del artículo siete del RD 204/2007 ) se exige que quede acreditada la suficiencia de medios, de tal modo que la concesión de la tarjeta de familiar comunitario no termine implicando una carga para el Estado español.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, lo defiende la parte apelante es que :

1º existe una error en la elección de la normativa aplicable al caso, así como al apreciar las pruebas tendentes a acreditar la suficiencia de medios del interesado por la que no representaba una carga para la asistencia social del Estado español. Sostiene que la solicitud del actor debió examinarse y resolverse a la luz del artículo 7.2 y no del 7.1 d) del RD 240/2007 , con la diferencia de que mientras que la primera norma se refiere a los familiares comunitarios de otros ciudadanos comunitarios que se encuentren en España, la segunda lo hace a quienes no son nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea, situación esta que es la que se ajusta al recurrente, que en tanto nacional de Ecuador no es, obviamente, ciudadano comunitario. Al hilo de este error en la elección de la norma regulatoria realmente aplicable, entiende que debe sancionarse el hecho de que la Administración requiriese a su madre, en tanto ciudadana comunitaria el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, sin pedírselo expresamente al interesado, por lo que debería retrotraerse el procedimiento para permitirle acreditar que disponía de los medios de vida suficiente. Por otro lado, se muestra disconforme con la deducción a que llega la sentencia, al entender que los mayores de edad no pueden acogerse a la autorización solicitada, en contradicción con el propio RD 240/2007, cuyo artículo 2 establece como beneficiario de la norma a los mayores de 21 años a cargo; y asimismo, con que la resolución apelada devalúe la declaración jurada aportada al expediente, en que el recurrente manifestaba encontrarse a cargo de su madre, no obstante su mayoría de edad.

2º falta de motivación de la sentencia al resolver sin tomar en consideración ni entrar en el estudio de la jurisprudencia aplicable alegada en la demanda, con cita expresa de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concretamente, la sentencia de 5 de mayo de 2011 (TJCE/2011/119).

TERCERO.- Agrupadas con la mayor precisión, los motivos de impugnación de la sentencia apelada se reducen a) indebida aplicación de la normativa nacional y europea b) error en la apreciación de la suficiencia de medios condicionante de la obtención de la tarjeta de residente comunitario, siendo el examen del primero de los motivo de impugnación preferente en tanto de estimarse, podría hacer innecesario pronunciarse sobre lo restantes.

Disentimos de las razones para decidir de la sentencia apelada, al entender que incurre en un error legal, en la línea, al menos parcialmente, con los razonamientos expuestos por la parte apelante, y sobre la base las siguientes consideraciones, que pasan por aclarar en sus justos términos cuál fue la razón de pedir en que se basó la demanda del recurrente:

1º que no es cierto que la sentencia, modificando los términos de la resolución administrativa recurrida, entienda que la solicitud del actor debe evaluarse conforme al número 1 del artículo 7 y no a su número 2 del RD 240/2007 , pues de su lectura se desprende que cuando afirma que la norma sí le es de aplicación, es claro que se está refiriendo no a un pasaje o artículo concreto del RD 240/2007, de 16 de febrero, y ello en respuesta, precisamente, al planteamiento de la parte recurrente, que ya en demanda defendió que este Reglamento tenía como objeto regular el régimen jurídico de los ciudadanos comunitarios que se trasladan a un Estado miembro distinto del Estado del que tienen la nacionalidad y que, por tanto, no sería de aplicación solo a la madre del recurrente, que por ostentar la nacionalidad española y residir en España quedaría fuera del ámbito subjetivo del RD 240/2007.

2º que este planteamiento de la parte recurrente no es gratuito o caprichoso, sino que cuenta con el aval de la jurisprudencia comunitaria, y es que, en efecto, no puede olvidarse que la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2011 (asunto McCarthy), partiendo de que la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ,pretende facilitar y reforzar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conferido directamente a cada ciudadano de la Unión, concluye afirmando que su artículo 3, apartado 1 (que define quiénes son sus beneficiarios), debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee y que tiene además la nacionalidad de otro Estado miembro.

Y asimismo, declara que el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión (que regula el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente por su territorio) no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee y que tiene además la nacionalidad de otro Estado miembro, siempre y cuando la situación de ese ciudadano no implique la aplicación de medidas de un Estado miembro que tengan como efecto privarle del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión u obstaculizar el ejercicio de su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

3º que profundizando en esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión ( sentencia de 8 de mayo de 2013, asunto C-87/12 ) ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trata no ha ejercido su libertad de circulación, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta este último, si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

También declaró que el artículo 20 TFUE (relativo a la ciudadanía de la Unión) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer país la residencia en su territorio, siendo así que ese nacional pretende residir con un miembro de su familia que es ciudadano de la Unión Europea residente en ese Estadomiembro del que es nacional y no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación en su condición de ciudadano de la Unión, siempre que esa denegación no implique privar al ciudadano de la Unión interesado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión.

4º que si la premisa es, como acabamos de ver, que una ciudadana de la Unión (en este caso, la Sra. Camila ) que no hace uso de su derecho de libre circulación y reside en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluida en el concepto de «beneficiario» definido por la Directiva 2004/38, que por ello no le es aplicable, la conclusión es que ni esta Directiva, ni lógicamente, el RD 240/2007, de 16 de febrero, dictado con el fin de incorporar sus determinaciones al ordenamiento español, son las normas idóneas para resolver la petición deducida por el recurrente, debido a que la situación de la residente que teóricamente da derecho a la aplicación del régimen comunitario no se rige por este conjunto específico de disposiciones normativas.

5º que debemos concluir entonces que la Subdelegación del Gobierno en Córdoba ha incurrido en un error iuris, cometido en la elección de las normas aplicables a la petición deducida, error que, en realidad, recae sobre el título comunitario llamado a regular la petición de residencia del hijo de una nacional española que no ha ejercido ni ejerce su derecho de libre circulación por el territorio comunitario; y ello porque una solicitud de esta naturaleza tiene que resolverse a la luz del artículo 20 TFUE (esto es, del estatuto de ciudadanía comunitaria y de sus implicaciones y límites) y no del 21 TFUE (esto es, del derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros).

6º que esta errónea elección del título comunitario a cuyo amparo debe resolverse la petición del actor no lleva aparejada como forzosa consecuencia la estimación del recurso; y ello porque, en principio, y como se acreditó arriba al citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de mayo de 2013 , la denegación por un Estado miembro del derecho a residir en su territorio solicitado por el nacional de un Estado no miembro por razón de sus vínculos personales y familiares con un nacional comunitario podría estar justificada en atención a la falta de incidencia en el disfrute de los derechos inherentes a la condición de ciudadano comunitario.

7º que no encontramos datos que permitan por sí solos estimar en su integridad el recurso contencioso formulado por el Sr. Ángel Daniel , por cuanto carecemos de la convicción suficiente para afirmar que, a la vista de sus condiciones personales y familiares, la concesión de la residencia en España sería condición indispensable para el efectivo disfrute por su progenitora de la nacionalidad comunitaria; dicho de otro modo, no encontramos en su petición méritos suficientes, atendida la situación personal y familiar del peticionario (mayor de edad, que no acredita recursos propios y que aportó a lo largo del expediente, como prueba de los medios económicos disponibles por su madre, una libreta bancaria con un saldo final de 253 € y el cobro de la prestación familiar reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social), que obliguen a pensar que la concesión de la residencia habría de considerarse una consecuencia reglada a deducir del artículo 20 del TFUE , sin espacio de juego para el margen de apreciación de la Administración de extranjería.

8º que no encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 , promovido en impugnación directa del RD 240/2007) argumentos o razones que induzcan a apartarnos del sentido de la presente resolución.

9º procede entonces que la estimación del presente recurso se detenga en la anulación de la resolución recurrida, por haberse dictado en aplicación indebida de la normativa nacional y comunitaria, a fin de que por la Administración se resuelva la solicitud a la luz del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , apreciando y tomando consideración las circunstancias personales del actor (esto es, tratarse de un mayor de edad que no acredita disposición de medios autónomos de vida), y ponderando la incidencia que tendría la denegación de la residencia solicitada en el disfrute efectivo del derechos conferidos por el estatuto de ciudadanía comunitaria del que es titular la madre del peticionario, Dª Camila .

Los razonamientos anteriores conducen a la estimación parcial de la apelación interpuesta, sin imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN 225/2013 INTERPUESTO POR Ángel Daniel CONTRA SENTENCIA DE 5 DE FEBRERO DE 2013 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº DOS DE CÓRDOBA, QUE REVOCAMOS, ESTIMANDO A SU VEZ PARCIALMENTE EL RECURSO 381/2012 INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CÓRDOBA DE 20 DE AGOSTO DE 2012 QUE ACORDÓ DENEGAR LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE TARJETA DE FAMILIAR DE RESIDENTE COMUNITARIO, CON ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, Y REENVIO DE LA ADMINISTRACIÓN A FIN DE QUE RESUELVA LA SOLICITUD DE RESIDENCIA DEL ACTOR, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL FUNDAMENTO TERCERO DE LA PRESENTE SENTENCIA.

SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

SIN CASACIÓN POR LA MATERIA O CUANTÍA

A su tiempo, con certificación de ésta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos