Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 711/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 251/2021 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0033710

Recurso de Apelación 251/2021

Recurrente: D. Baldomero

PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 711/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 16 de septiembre de 2021

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 16/2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Baldomero, defendido por el letrado don José Vicente del Pino Acedo, y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 16/2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la sentencia 220/2020, de fecha 23 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 16/2020, que confirmó la legalidad de la resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 24 de septiembre de 2019, que decreta la expulsión de don Baldomero del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000.

El fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓNDEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 16 DE 2020, INTERPUESTO POR DON Baldomero, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON JOSE VICENTE DEL PINO ACEDO, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 24 DE SEPTIEMBRE DE 2019, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS - EXPTE NUM001-, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.-DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.-CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO SÉPTIMO.'

En la sentencia recurrida se considera que la tramitación del expediente sancionador se ajustó al procedimiento legalmente procedente que no contempla la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional y se cita la normativa y la jurisprudencia que le lleva a confirmar la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada por estimar que la misma no es conforme a Derecho y solicita la anulación de la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 24 de septiembre de 2019 que acordaba la orden expulsión y prohibición de entrada en España de DON Baldomero por un período de 3 años con la consiguiente prohibición de entrada, ARCHIVANDO el procedimiento sancionador.

Con carácter previo, por la parte apelante se solicita el recibimiento del pleito a prueba y se interesa la admisión de prueba, previamente denegada en la vista oral consistente en:

* Solicitud para la celebración del matrimonio civil (documento 1).

* Justificante del Expediente núm. NUM002, donde se recoge la comparecencia para practicar diligencias en dicho Expediente matrimonial (documento 2).

* Auto de fecha 28 de Septiembre de 2020, autorizando el Matrimonio Civil (documento 3).

* Escritura de celebración de matrimonio civil otorgada por Don Baldomero y Doña Guillerma (documento 4).

Como motivos impugnatorios alega, en primer lugar, la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta y la ausencia de motivación en la resolución recurrida por cuanto no se tiene en cuenta el arraigo familiar que ostenta la parte actora.

Se invoca la inidoneidad del procedimiento preferente seguido en vía administrativa para tramitar la expulsión del territorio nacional.

Se denuncia asimismo la irregularidad a la hora de notificar la resolución que le sanciona a tres años de expulsión lo que determina la nulidad de la resolución dictada y la consecuente caducidad y archivo del procedimiento preferente de expulsión incoado el 10 de mayo de 2019 al haber transcurrido más seis meses desde el inicio sin haberse notificado debidamente la resolución de expulsión emitida por la Delegación del Gobierno en Madrid.

Consecuentemente a lo anterior, se aduce la necesaria publicidad de la caducidad del procedimiento de expulsión en la base de datos adexttra.

Se señala asimismo la falta de notificación de la propuesta de resolución por cuanto no se ha dado traslado del trámite de audiencia, lo que considera que determina la nulidad de pleno derecho.

La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la caducidad del procedimiento es inexistente puesto que la incoación es de fecha 10/05/2019, el intento de notificación se realizó en el domicilio que consignó la pareja del actor como domicilio conyugal resultando desconocido con fecha 15/10/2019 y, se publicó dentro del plazo de los 6 meses, en el BOE el 8/11/2019, como reconoce el actor en su escrito de demanda.

Rechaza la inadecuación del procedimiento y defiende la proporcionalidad al haber sido detenido el apelante por un delito de lesiones lo que determina que el procedimiento sea el adecuado y la sanción proporcional.

Se considera que la fijación del domicilio de la pareja no es real, ya que el agente del servicio postal dio la dirección como desconocido, por lo que se infiere más un instrumento de regularización o de evitación de la expulsión que de vida real como matrimonio de complacencia o simulado.

Respecto de la notificación de la propuesta de resolución se afirma que no existen hechos distintos a los de la incoación y, por ende, no existe una indefensión real y material que pueda generar nulidad radical o de pleno derecho.

Finalmente, se niega el arraigo por cuanto se considera que no se acredita la vida familiar y se destaca la carencia de recursos.

Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este recurso consideramos conveniente, comenzar admitiendo la prueba propuesta por la parte actora en el acto de la vista por cuanto pese a que se trata de documentos posteriores a la resolución en última instancia enjuiciada, resultan relevantes a la hora de valorar circunstancias sobrevenidas, posteriores a la resolución de expulsión.

TERCERO.- Ausencia de proporcionalidad de la resolución de expulsión: el arraigo familiar.

Para enjuiciar el argumento relativo a la proporcionalidad de la sanción de expulsión debe comenzarse con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, dictada en el recurso de casación 2870/2020, posterior en el tiempo a la de instancia.

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.

Sin embargo, como se ha dicho, en este caso la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo ha tenido en consideración la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.

Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020.

El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, para lo que resulta obligado tener en consideración que del expediente y de los autos resulta que:

Cuando don Baldomero fue detenido el 10 de mayo de 2019 por infracción de extranjería, estaba indocumentado y facilitó su domicilio en la CALLE000, núm. NUM003 de Madrid.

En la misma fecha de 10 de mayo de 2019, se dictó resolución de iniciación por el procedimiento preferente, recogiéndose que el interesado estaba indocumentado y que, consultado el Registro Central de Extranjeros, el mismo carece de trámites y que carece de antecedentes, si bien consta un presunto delito de lesiones con número de diligencias NUM004, respecto del que se carece de información adicional.

En tales circunstancias, la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia, y se ajustó a lo dispuesto en los artículos 63 bis, 63 y 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y a las aclaraciones sobre el concepto de 'riesgo de fuga' y sobre las contraindicaciones para la concesión de un plazo de salida voluntaria contempladas en la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017, por la que se establece un 'Manual de Retorno' común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno.

Don Baldomero formuló alegaciones a la resolución de iniciación del procedimiento sancionador, a las que aportó documentación, entre la que se encuentra denuncia de sustracción de su pasaporte de fecha 23 de octubre de 2018. La autenticidad de estas copias no fue puesta en cuestión por la Administración sancionadora, de donde se concluye que, a partir de su aportación, el interesado quedó debidamente identificado en el expediente y que la indocumentación en el momento de su detención fue meramente coyuntural y no provocada por la intención de sustraerse a la acción administrativa.

Se aportó también un volante de empadronamiento individual del recurrente en la CALLE001 , núm. NUM005, pl NUM006, 28029 - Madrid , no coincidente, por tanto, con el domicilio que facilitó como propio en el momento de su detención, circunstancia que arroja dudas sobre el verdadero domicilio del interesado.

De otra parte, y sin perjuicio de lo que más adelante se razonará, en ese estado del expediente se había hecho constar la existencia de un presunto delito de lesiones con número de diligencias NUM004.

Lo anterior nos lleva a concluir que la ulterior tramitación y resolución del expediente sancionador por el procedimiento preferente también fue conforme a derecho, pues las iniciales circunstancias legales que lo habilitaban no fueron enervadas mediante la documentación aportada en sede de alegaciones, que arrojaba dudas sobre cual era el verdadero domicilio del interesado, lo que podía fundamentar su riesgo de incomparecencia a lo que se añade la existencia de unas diligencias incoadas por un presunto delito de lesiones.

Por ello han de rechazarse los motivos de recurso que reprochan la tramitación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del procedimiento preferente, que se ajustó a derecho.

Tras las alegaciones formuladas por el apelante, se dicta con fecha 10 de junio de 2019, propuesta de resolución de procedimiento sancionador preferente, que efectivamente, y como alega el apelante, no consta que le fuera notificada.

Esta circunstancia, sin embargo, no puede tener el efecto invalidante que se solicita. La importancia de la audiencia de quien es interesado en el procedimiento sancionador ha sido sentada jurisprudencialmente, por todas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009, que declaraba: ' ...debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual, en el ámbito sancionador que nos ocupa, la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial; de tal forma, que su falta invalida el procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92, al tratarse de un vicio de forma que origina una efectiva indefensión '. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2012 , con cita de las de 30 de abril de 2012 , 30 de junio de 2006 y 6 de julio de 2005, puntualizaba que 'por sencillo o simple que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador'.

Esto no obstante, en algunas de las antedichas sentencias también se declaraba que 'excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso', es decir, que el trámite de notificación de la propuesta de resolución deja der ser indispensable, desde la óptica del derecho a ser informado de la acusación y del derecho de defensa, cuando en una resolución anteriormente notificada se han incluido con detalle los elementos constitutivos de la responsabilidad que se imputa, ' integrados, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, su subsunción en un concreto tipo infractor, y la concreta consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata '.

Como consecuencia de lo anterior, esa misma doctrina, contenida entre otras, en las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1999, 9 octubre de 2000, 10 y 22 de mayo de 2001, 28 de febrero de 2007 y 5 de junio de 2007, viene a declarar que 'la resolución sancionadora incurre en causa de nulidad por falta de notificación de una propuesta de sanción innovadora de la resolución de iniciación del expediente en perjuicio del interesado.' Se ha de recordar, por último, la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002, en que se declara que no cabe considerar subsanando a través de la fase judicial el defecto de falta de notificación de la propuesta de resolución.

Así las cosas, aplicando la anterior doctrina y tomando en consideración, de un lado, que la resolución sancionadora en nada innova el acuerdo de incoación frente al que se formularon las alegaciones pertinentes y, de otro, que esta última también fue debidamente notificada y objeto de posterior recurso jurisdiccional, en cuyo marco el interesado ha podido ejercitar plenamente sus derechos, se estima que la falta de la propuesta de resolución no es determinante de la nulidad de la resolución sancionadora al carecer de la entidad necesaria para conculcar el derecho de defensa del afectado, que ha permanecido incólume en todo el proceso.

Finalmente, consta la resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 24 de septiembre de 2019, que decreta la expulsión de don Baldomero del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contra desde la fecha en que se lleve a efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000.

Respecto de la notificación de la resolución de expulsión, consta su intento con fecha 15 de octubre de 2019, en el domicilio sito en la CALLE000 NUM003 P: NUM007, 28035, con el resultado de 'desconocido', tras lo cual se procedió a su notificación edictal con fecha 8 de noviembre de 2019.

Respecto del régimen de notificaciones en el ámbito de los procedimiento administrativos, debe recordarse que el artículo 42.1 y 2 de la Ley 39/2015 dispone que:

'1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44'.

Por su parte, de conformidad con el artículo 44 de la LPACAP ' cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el Boletín Oficial del Estado.'el supuesto de autos, acreditado el intento de notificación en el domicilio indicado por el apelante y ante el resultado de 'desconocido' se acudió, de forma correcta, a la notificación edictal.

Por lo que se refiere a la caducidad alegada el Art. 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece que:

'1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión...'

Por otro lado, el Art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, 22 diciembre, establece que ' El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.'

Dicho esto, la parte recurrente alega la caducidad del expediente administrativo. Motivo de impugnación que no puede prosperar. De los datos obrantes en el expediente administrativo consta que, desde la fecha de incoación del expediente -10 de mayo de 2019 - hasta la fecha del intento de notificación de la resolución sancionadora -15 de octubre de 2019- e incluso de la notificación edictal -el 8 de noviembre de 2019- es evidente que no han transcurrido más de seis meses, y, por tanto, no se ha producido la caducidad del expediente.

Cuestión distinta es la relativa a la valoración judicial de la prueba relativa a la vida familiar del recurrente en España y su virtualidad como causa de exclusión de la expulsión y ello pese a la existencia de datos negativos que, conforme a la jurisprudencia alegada, justificaría la procedencia de la expulsión citada de no concurrir el arraigo alegado.

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

En coherencia con el citado Considerando, el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud, dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

La protección de la vida familiar de los ciudadanos no comunitarios sin autorización de residencia y de los miembros de su familia no solo se contempla en la Directiva de Retorno. También en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 8, relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, establece:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

A su vez, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, previene:

'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'

Y en el punto 1 de su artículo 33 prevé que 'Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social'.

En lo que atañe a nuestro ordenamiento constitucional, la protección a la familia, en sus diversos aspectos, se contempla en los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española.

Añadiremos que la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, ha declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Y pese a referirse a un supuesto de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española ex artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, también resulta de aplicación al caso, en tanto que declara que:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1CEy que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Ahora bien, a quien la afirma, le corresponde la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias de la vida familiar que alega, bien mediante prueba directa que recaiga inmediatamente sobre los hechos relevantes que ha de probar, bien a través de prueba indiciaria, es decir, la que no muestra directamente los hechos necesitados de justificación aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, ya que la convicción judicial ha de formarse a partir de unos hechos-base o indicios plena y directamente probados de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que se han de justificar, a través de un procedimiento razonado y acorde con las reglas de la lógica y del criterio humano, por lo que no basta con que concurran meras sospechas.

Se está en el caso de que con el escrito de alegaciones a la resolución de iniciación el apelante alegó la vida familiar en nuestro país al señalar que convivía con una ciudadana, residente legal en nuestro país, de la que dependía económicamente y que se encontraba pendiente de tramitar la nacionalidad española.

Con el antedicho escrito de alegaciones se aportaron al procedimiento administrativo una declaración jurada de la pareja del apelante, copia de su permiso de residencia y del contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 NUM003, esc. NUM008, NUM007.

Junto con el escrito de demanda se aportó volante de inscripción padronal en el que consta el alta por cambio de domicilio del apelante con fecha 2 de julio de 2019 en la vivienda sita en el CALLE000 núm. NUM003, es NUM008 pl NUM007, 28035, de Madrid así como copia de la solicitud de nacionalidad española de la apelante con registro de entrada de fecha 3 de septiembre de 2019.

Asimismo, se intentó aportar en el acto de la vista -y no se admitió- la siguiente documentación que volvió a ser aportada junto con el recurso de apelación y que ha sido admitida y que acredita el matrimonio civil del apelante con la ciudadana residente legal en España:

- Solicitud para la celebración del matrimonio civil (documento 1).

- Justificante del Expediente núm. NUM002, donde se recoge la comparecencia para practicar diligencias en dicho Expediente matrimonial.

- Auto de fecha 28 de Septiembre de 2020, autorizando el Matrimonio Civil.

- Escritura de celebración de matrimonio civil otorgada por Don Baldomero y Doña Guillerma.

La valoración racional y conjunta de la prueba de que disponemos permite considerar suficientemente acreditada la existencia de vida familiar efectiva en España de don Baldomero con su pareja, porque no hay ningún dato ni en el procedimiento ni en los autos que permita sospechar que tal convivencia no se produzca sin que resulte sufiente, a estos efectos, el hecho de que en la notificación de la resolución de expulsión en el domicilio consignado se apreciara que el apelante era desconocido.

Así las cosas, la expulsión del apelante comportaría peligro cierto de desmembración de la familia, lo que, unido a la circunstancia de que la mera información de que existen unas diligencias por un presunto delito de lesiones, respecto de lo que no se dispone de información adicional, permita concluir que el recurrente en nuestro país comporta un riesgo para la seguridad y el orden públicos. Todas estas circunstancias conducen a la conclusión de que el sacrificio que la expulsión conlleva para la vida familiar no es proporcional al fin perseguido por la sanción, y a apreciar la existencia de una causa obstativa a la expulsión al amparo de los artículos 10 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Todo ello determina la estimación del recurso de apelación, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada por las razones expuestas.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 16/2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de Madrid, Abreviado nº 16/2020, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓNde la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 24 de septiembre de 2019, que decreta la expulsión de don Baldomero del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000.

Segundo.-No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0251-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0251-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.