Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 711/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00711/2022

Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Recurso: RECURSO DE APELACION 217/2022

Apelante: D. Eusebio

Apeladas: SERVIZO GALEGO DE SAUDE, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 5 de octubre de 2022.

El recurso de apelación 217/2022 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Eusebio, representado por la procuradora Dª. Marta Díaz Amor, dirigido por el letrado D. Manuel Estévez Mengotti contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021 dictada en el Procedimiento Ordinario 49/2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de A Coruña, siendo partes apeladas el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dª. Sagrario Queiro García y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Marta Díaz Amor, en nombre y representación de D. Eusebio, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 23-03-2017 y ampliado a la resolución desestimatoria expresa de 16 de marzo de 2018; sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Don Eusebio impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 16 de marzo de 2018 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidad, por delegación del Conselleiro, de la reclamación de indemnización de 100.000 euros, y subsidiariamente 60.000 euros, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a su madre doña Catalina a partir de octubre de 2015 en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), que derivó en su posterior fallecimiento, que tuvo lugar el 1 de abril de 2017.

El demandante, que sucedió a su madre en la reclamación iniciada por ésta, imputa a la Administración sanitaria retraso en el diagnóstico del cáncer gástrico que padecía, debido a que no se valoró correctamente una sintomatología persistente de meses de evolución y nueva aparición, no se realizaron las exploraciones complementarias adecuadas ni se solicitaron las pruebas diagnósticas pertinentes, lo que considera que fue determinante de que el diagnóstico no tuviera lugar hasta finales de octubre de 2015 cuando la clínica se inició en julio de 2015, lo cual redujo las posibilidades de curación de la paciente.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña desestimó el recurso contencioso-administrativo. Descarta la juzgadora de primera instancia tanto que haya habido infracción de la 'lex artis' como pérdida de oportunidad, ya que no estima acreditado que un diagnóstico anterior hubiera mejorado el pronóstico de la paciente, dado que el estadio tumoral era ya muy avanzado en el momento de presentar sus primeros síntomas, y de ninguno de los informes periciales se desprende que hubiera mejorado el pronóstico en el plazo de 35 días que transcurrieron desde la primera consulta hasta el diagnóstico.

Frente a dicha sentencia interpuso el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden de la historia clínica.-

De cara a una mayor clarificación del enjuiciamiento en esta segunda instancia conviene comenzar concretando los hechos acaecidos que se derivan de la historia clínica de la paciente.

Con fecha 21 de septiembre de 2015 doña Catalina, nacida el NUM000 de 1962, acudió por primera vez al médico de atención primaria con un cuadro clínico de digestiones pesadas (dispepsia), náuseas y vómitos con restos de alimentos; refería unos dos meses de evolución desde el inicio de los síntomas y pérdida de peso de 4 kilos; en los análisis realizados se objetivaron indicios de infección de orina y se descartó embarazo (paciente premenopáusica), por lo que el médico de cabecera le pautó un antibiótico para la infección de orina y solicitó consulta especializada en el servicio de medicina interna.

Quince días después, el 6 de octubre de 2015, la paciente acudió de nuevo al servicio de atención primaria, continuando con igual sintomatología que en la anterior consulta, a lo que añadía 'asco' por la comida y refiere una pérdida adicional de 1 o 2 kilos de peso; el facultativo especifica que la paciente no mejora a pesar del tratamiento con Omeprazol y Ranitidina (tratamiento como si fuera una úlcera) y que en analítica realizada el 29 de septiembre de 2015 se constata anemización leve/moderada (descenso de hemoglobina y hematocrito) con respecto a control analítico seis meses antes, por lo que, ante la evolución del caso, remitió a la paciente al servicio de urgencias del CHUAC para estudio.

Ese día 6 de octubre de 2015 fue vista la paciente en el servicio de urgencias del CHUAC, donde le realizaron estudios analíticos, radiografía de tórax y abdomen y exploración física, sin evidenciarse patología susceptible de ingreso urgente o intervención diagnóstica urgente, emitiéndose la hipótesis diagnóstica de dolor abdominal inespecífico; se constata que la paciente tenía cita para consulta especializada hospitalaria el día 30 de noviembre de 2015 en el servicio de medicina interna y se indica continuar con dicha consulta y seguimiento por el médico de atención primaria.

Con fecha 8 de octubre de 2015 el médico de atención primaria (MAP), tras evaluación del alta en el servicio de urgencias, solicitó la realización de endoscopia digestiva alta (EDA).

El día 15 de octubre de 2015 la paciente acudió por iniciativa propia al servicio de urgencias del CHUAC por persistencia de síntomas, sin que se estimase que concurrían criterios de ingreso urgente, indicándose el mantenimiento de la actitud diagnóstica en curso (cita pendiente en el servicio de medicina interna).

El día 19 de octubre de 2015 la paciente acude de nuevo al MAP, quien de nuevo la remite al servicio de urgencias del CHUAC por epigastralgia, persistencia de síntomas y mayor adelgazamiento (consta registro de peso de 74,5 kg, cuando en agosto era de 82 kg, según refiere la recurrente), constatándose que la EDA solicitada estaba todavía en fase de tramitación o gestión; con la hipótesis diagnóstica de dolor abdominal a estudio no se estiman criterios de ingreso o intervención urgentes, pero se contacta con el servicio de medicina interna y, a través de éste, se activa la realización de EDA por parte del servicio de aparato digestivo en un plazo no superior a una semana.

Con fecha 23 de octubre de 2015 la paciente acude de nuevo al MAP para solicitar suero oral, y la facultativa anota que tiene la cita de la EDA para el siguiente día 25.

El día 26 de octubre de 2015 se realiza la EDA, con diagnóstico de adenocarcinoma gástrico avanzado, y el TAC de contraste realizado el 30 de octubre mostró afectación de más de treinta ganglios metastatizados, que afectaban a toda la pared gástrica, así como linfangitis carcinomatosa pulmonar, además de invasión de grandes vasos y de la grasa mesentérica, conformando un estadio IV en el momento del diagnóstico.

El 6 de noviembre siguiente la señora Catalina fue intervenida por cirugía abierta practicándosele linfadenectomía (procedimiento quirúrgico para extirpar ganglios linfáticos), sección parcial del estómago y reconstrucción.

A partir de diciembre de 2015 la paciente estuvo a cargo del servicio de oncología médica del CHUAC, recibiendo diversos tratamientos de quimioterapia hasta febrero de 2017 y posterior tratamiento de control de síntomas exclusivamente, y, tras ingreso el 23 de marzo de 2017 en aquel servicio de oncología, se produjo su fallecimiento a las 12:05 horas del día 1 de abril de 2017.

TERCERO: Examen de los motivos de apelación.-

1. En el recurso de apelación planteado insiste el demandante en la existencia de infracción de la 'lex artis' por error y retraso en el diagnóstico, lo cual, en su opinión, provocó que la supervivencia y la posibilidad de curación de la paciente se redujese considerablemente. Se apoya en los informes periciales por él aportados, de doña Felicidad, especialista en oncología radioterápica, y doña Flor, especialista en medicina intensiva, en base a los cuales critica el dictamen emitido por el perito judicialmente designado don Nazario, facultativo especialista en oncología médica, que constituye el principal respaldo de la juzgadora 'a quo' para su apreciación de inexistencia de mala praxis, así como de carencia de fundamento para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

2. En una primera alegación el apelante afirma que no se recoge en la sentencia de primera instancia ninguna actuación anterior a septiembre de 2015, pese a que la primera consulta en el Centro de Salud fue el 20 de febrero de 2015, en la que el médico de atención primaria calificó los síntomas referidos por doña Catalina como 'signos/síntomas premenstruales', 'molestias múltiples en relación con menopausia' y 'problemas generales e inespecíficos'. Aduce el recurrente que la mala praxis se produce desde ese inicio de la actuación médica en el Centro de Salud, y añade que no constan en la historia clínica los antecedentes familiares de la señora Catalina hasta el 16 de septiembre de 2016, casi un año después de su diagnóstico, cuando el servicio de oncología del CHUAC los refiere, resaltando que consisten en que la madre de la señora Catalina falleció a los 84 años por cáncer de mama, su padre murió a los 85 años por leucemia y su hermana, viva en la actualidad, fue intervenida quirúrgicamente a los 35 años por cáncer gástrico. Indica el demandante que las molestias abdominales, expuestas por la paciente el 20 de febrero de 2015, junto con los antecedentes familiares, debieron llevar al facultativo a valorar la evolución de esas molestias.

La Sala no puede acoger la anterior alegación, porque ni existe prueba alguna que relacione los síntomas que la paciente presentaba en febrero de 2015 con los expuestos en el siguiente mes de septiembre, ni consta que los antecedentes familiares hubieran sido manifestados por la señora Catalina o sus familiares hasta septiembre de 2016. Varias son las razones que conducen a la procedencia de omitir esas actuaciones sanitarias previas, tal como se ha hecho asimismo en el anterior fundamento jurídico.

En primer lugar, la consulta de 20 de febrero de 2015 no fue por molestias abdominales, como trata de hacer ver el apelante, sino por signos premenstruales y molestias múltiples en relación con menopausia, sin que existiera dato alguno que permita ligarlos con los que aparecieron meses más tarde.

En segundo lugar, en la consulta de 21 de septiembre de 2015 la propia paciente refiere que venía padeciendo desde dos meses antes digestiones pesadas (dispepsia), náuseas y vómitos con restos de alimentos, habiendo perdido 4 kilos de peso, es decir, no conecta ese cuadro con el motivo de la consulta de febrero, sin que tampoco lo aprecie el médico de atención primaria, a quien le llamó la atención que en los análisis realizados se objetivaron indicios de infección de orina.

En tercer lugar, las propias peritos que depusieran a instancia de la parte demandante, doctoras Felicidad y Flor, inician su análisis en la consulta de 21 de septiembre de 2015, desdeñando la de febrero de 2015, pese a tener acceso a la historia clínica de la paciente, lo que constituye una muestra evidente de que no vincularon los síntomas manifestados en una y otra.

En cuarto lugar, asimismo el perito judicial, doctor Nazario, desvinculó los signos de febrero con los de septiembre.

En quinto lugar, no consta que los antecedentes familiares hubieran sido referidos por la paciente hasta que fue emitido el diagnóstico, además de que el perito judicial ha descartado que en este caso hayan sido determinantes dado el tipo de tumor diagnosticado.

En sexto lugar, entre febrero y septiembre de 2015 no figura en la historia clínica ninguna asistencia por los problemas gástricos que exteriorizó la paciente a partir de la consulta de 21 de septiembre.

3. La segunda alegación en que se sustenta el recurso de apelación es la de error en la apreciación de la prueba que se imputa a la sentencia de primera instancia.

Para ello el apelante expone que en la sentencia apelada no constan manifestaciones de los peritos igual o mayormente relevantes, incidiendo en el dictamen de la doctora doña Flor, facultativa especialista en medicina intensiva que ha depuesto a su instancia, de quien dice que manifestó que el 21 de septiembre con una clínica claramente digestiva de dos meses de evolución sale con diagnóstico de infección de orina, pese a que no tiene clínica de esta y no está indicado antibiótico.

En el informe escrito de dicha facultativa no se encuentra tal manifestación, y sin embargo sí se hace constar que el cáncer gástrico no suele dar síntomas y es cuando está más avanzada la enfermedad cuando se comienza a manifestar, en lo cual coincide asimismo el perito judicial. Respecto a aquel inicial diagnóstico indica la doctora Flor que cuando acude por primera vez al Centro de Salud la paciente presenta clínica de dos meses de evolución de náuseas y vómitos, en general con alimentos sólidos, eructos frecuentes y sensación de plenitud, a lo que se acompañaba anorexia, astenia y pérdida de peso, lo cual se interpreta por el MAP como infección del tracto urinario, tras descartar gestación, pautándose tratamiento antibiótico.

Lo cierto es que, pese a que posteriormente se reveló erróneo ese diagnóstico inicial de infección de orina, el MAP tuvo una razón para emitirlo, porque se fundó en que en los análisis realizados se objetivaron indicios de dicha infección, resultando fácil a posteriori, cuando se conocen las consecuencias ulteriores, criticarlo, como se hace en el dictamen de la doctora Flor. Hay que tener en cuenta que era la primera vez que la paciente acudía al Centro de Salud con la sintomatología indicada, no constaba en su historia clínica antecedente por problemas gástricos, y en la exploración el abdomen se mostraba blando, depresible y sin dolor, por lo que es lógico que el facultativo instaurase un tratamiento para la sintomatología que presentaba de las digestiones pesadas. En este punto conviene llamar la atención en que cuando el facultativo de atención primaria advirtió que la paciente empeoraba progresivamente a raíz de acudir nuevamente al Centro de Salud, solicitó consulta especializada en el servicio de medicina interna, lo cual evidencia que mostraba dudas en aquel diagnóstico y prefería contrastarlo con un servicio especializado.

También resalta el apelante que, según la doctora Flor, la radiografía de tórax realizada el 6 de octubre de 2015, que se informó como 'sin evidencia de patología pleuropulmonar aguda', sólo sirvió para confirmar que hay un error de diagnóstico, porque estamos ante una clínica digestiva, no respiratoria (después veremos que, sin embargo, esa radiografía apoya la posibilidad de existencia de metástasis en ese inicial momento), afirmando que la mala praxis se deriva de la falta de pruebas diagnósticas, ya que no se solicitó TAC abdominal con alta sospecha de tumoración u obstrucción gástrica, porque ya llevaba dos meses de evolución la sintomatología y se presentó una anemia que no existía cinco meses antes. Echa en falta el actor una referencia en la sentencia apelada al TAC, que considera de obligada realización porque entiende que habría supuesto el diagnóstico inmediato de la neoplasia gástrica.

También discrepa el apelante de la apreciación del perito judicial de que la cirugía realizada hubiera sido paliativa, porque se funda en el informe de la doctora Felicidad para afirmar que la intervención quirúrgica se llevó a cabo con intención de radicabilidad, porque se efectuó para resecar el tumor y se resecó. Sin embargo, todos los datos apuntan a que la patología neoplásica ya se hallaba en un estadío avanzado cuando se diagnosticó, por lo que es lógico deducir la finalidad paliativa de la cirugía a que se refiere el perito judicial.

En todo caso, ni cabe apreciar el error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora 'a quo' ni la hipotética demora en el diagnóstico habría sido determinante del daño finalmente producido, ya que, tal como se deriva del informe del perito judicial, lo decisivo fue el estadío avanzado de la patología neoplásica en el momento de acudir la paciente con los síntomas que presentaba el 21 de septiembre y el 6 de octubre de 2015. En efecto, ante los signos iniciales (el 21 de septiembre) no elocuentes, el MAP actuó correctamente al pautar inicialmente omeprazol y ranitidina y solicitar consulta especializada en el servicio de medicina interna, del mismo modo que no cabe achacarle una actuación inadecuada cuando el día 6 de octubre, ante la persistencia de la sintomatología, derivó a la paciente al servicio de urgencias del CHUAC, siendo asimismo conforme a la lex artis la solicitud de endoscopia que se pidió el 8 de octubre.

En definitiva, al margen de que se omitiera en la sentencia apelada la constancia de las apreciaciones de las peritos que informaron a instancia de la parte actora, no cabe achacar error en la apreciación de la prueba al haber dado prevalencia al dictamen del perito judicial doctor Nazario, quien presenta una especialidad, la de oncología médica, que es más adecuada para la valoración de las circunstancias de este caso, además de haber sido designado judicialmente, con lo que ello ofrece de garantías de su imparcialidad.

4. La tercera alegación en que se apoya el apelante es que ha habido vulneración de la 'lex artis', para lo que nuevamente busca el respaldo de las peritos que han informado a su instancia, porque a la doctora Flor le parece mucho tiempo un mes de retraso en el diagnóstico y parte de que en el momento en que se obtuvo el estadío no era IV, como afirma el doctor Nazario, sino III, es decir, locoregional con ganglios localizados.

La mencionada más ajustada especialidad del doctor Nazario y su mayor imparcialidad en el caso presente, junto con el respaldo de los datos objetivos que resalta, permiten deducir que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de primera instancia no es ilógica, irracional y arbitraria, por lo que no existe base para discrepar de su conclusión. El apelante trata de poner en duda aquella imparcialidad por el hecho de que se trate de un médico del Sergas y a la vista del contenido del dictamen. Sin embargo, el doctor Nazario trabaja en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, es decir en diferente área sanitaria de la del CHUAC, sin que el hecho de que trabaje para el Sergas pueda hacer dudar de su independencia de criterio, pues su dictamen está perfectamente argumentado y razonado, así como apoyado en datos objetivos derivados de la historia clínica de la paciente. De las propias alegaciones del apelante parece deducirse que la puesta en cuestión de la imparcialidad del perito judicial deriva de que el dictamen resulta contrario a sus intereses, lo cual explica que no lo hubiera recusado, y sin embargo ahora se dude de su independencia de criterio. Aun es más, el perito judicial amplió los datos objetivos para mayor y mejor conocimiento de imágenes radiológicas relativas a la linfangitis carcinomatosa, con lo cual ha fundado más sólidamente su apreciación de la metástasis que el apelante pone en cuestión.

Es por ello que, con la base probatoria que proporciona el dictamen del perito judicial, ha de darse como acreditado que 1º No puede considerarse como tiempo excesivo de diagnóstico un intervalo de tiempo de 35 días desde la primera consulta en atención primaria hasta la realización de la endoscopia con biopsia diagnóstica, porque este período es conforme a los estándares diagnósticos de los tumores sólidos, incluyendo los tipos de cáncer vehiculizados a través de vías rápidas de diagnóstico, 2º Es asumible que la linfangitis carcinomatosa y, por tanto, la extensión metastásica pulmonar del proceso, estuviese ya presente el 6 de octubre de 2015, lo que cabe deducir de un dato objetivo, cual es que en la radiografía de tórax, realizada en el servicio de urgencias en esa fecha, se objetivó engrosamiento del intersticio broncovascular y de las cisuras, atribuido en ese momento a posible bronconeumonía crónica (sin que constase en los antecedentes del paciente patología pulmonar previa), objetivándose después, en el estudio de extensión con TAC, hallazgos similares con engrosamiento de septos y cisuras, sugestivos de linfangitis carcinomatosa (invasión de los vasos linfáticos pulmonares por células cancerosas), lo cual es respaldado por el informe de 24 de mayo de 2017 del jefe de servicio de aparato digestivo don Maximo (que habla de que la paciente presentaba más de 30 ganglios metastatizados y afectado a toda la pared gástrica y con linfangitis carcinomatosa y afectación perineural), sin que, frente a ello, resulten convincentes las alegaciones del apelante de que no había evidencia de metástasis pulmonar en octubre de 2015, porque las pruebas realizadas así lo indicaron, 3º Por tanto, existen evidencias de que la enfermedad ya estaba muy avanzada en el momento de la primera consulta, en concreto en estadio IV, siendo lógica, y respaldada por las pruebas realizadas, la conclusión del perito judicial de que existía metástasis pulmonar, 4º El diagnóstico anatomopatológico definitivo y la extensión del proceso evidenciaba en el momento del diagnóstico un tumor de gran tamaño, afectando a toda la pared gástrica y estructuras vasculares y órganos vecinos, con metástasis en ganglios alejados del estómago y afectación pulmonar en forma de linfangitis carcinomatosa, 5º El resultado final de la extensión del proceso y la cirugía paliativa, como primera actitud terapéutica, y posteriormente la quimioterapia paliativa, habrían sido los mismos aun con un teórico despliegue de medios que pudiera haber permitido un diagnóstico más precoz, porque el grado de extensión del tumor y la imposibilidad de plantear un tratamiento más radical habrían sido iguales 35 días antes, cuando el proceso, aun con menor carga tumoral, se encontraría en un estadio similar al encontrado en el momento del diagnóstico.

El doctor Nazario ratificó en la vista celebrada la integridad de su informe escrito, insistiendo en que aún desplegando todos los medios sanitarios para haber alcanzado un diagnóstico y tratamiento sanitarios más precoces no se hubiera modificado el resultado final, al tratarse de un proceso avanzado metastásico desde el primer abordaje en atención primaria. Y esa apreciación resulta avalada por el informe de patología quirúrgica de 28 de octubre de 2015 en el que, tras la realización de la endoscopia de 26 de octubre, se indica que el resultado es el de un adenocarcinoma tipo difuso infiltrante y se añade en el escrito de apelación que se trata de un cáncer de rápido crecimiento.

Con carácter general explicó el doctor Nazario en su dictamen que es un hecho constatado que el cáncer gástrico no presenta síntomas hasta estadios avanzados de modo que, a pesar de los avances médicos, sólo los programas de despistaje (screening) de cáncer de estómago en pacientes asintomáticos permiten la detección de tumores en estadios en un número significativo de pacientes, de lo que deriva que una mayoría de pacientes se diagnostican ya en fase avanzada y que no hay evidencias de que un diagnóstico más precoz, aunque siempre deseable por lo que representa para el bienestar general del paciente, repercuta en una mejoría del resultado final.

Frente a ello el apelante insiste, en base a los informes de las doctoras Flor y Felicidad, que con un simple TAC se hubiese visto la neoplasia gástrica existente, pese a lo cual no es la prueba indicada en el servicio de urgencias del CHUAC para la clínica gástrica que padecía.

La anterior alegación no es acogible en el caso presente porque, tal como dictaminó el perito judicial, la hipotética demora en el diagnóstico no fue determinante del resultado final, sino que lo decisivo estuvo constituido por el estadio avanzado en que se hallaba la patología neoplásica gástrica, con metástasis pulmonar, cuando la paciente acudió a los servicios sanitarios, por lo que aunque en su momento se hubiera realizado aquel TAC no se hubieran evitado las consecuencias ulteriores ni se hubiera incrementado el porcentaje de supervivencia. Por tanto, no sólo no se aprecia infracción de la 'lex artis' sino que tampoco existe base para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, porque, ante el estadio avanzado de la enfermedad, el dictamen del perito judicial descarta que hubiera sido otro el resultado final aunque el diagnóstico hubiera sido anterior.

También insiste el apelante en que la cirugía realizada no fue paliativa sino con intención curativa, para resecar el tumor. Pero para ello parte de que la patología neoplásica se hallaba en estadio III, no IV, en base a que no existía la metástasis pulmonar lo cual ha resultado descreditado en la prueba pericial judicial avalada con datos objetivos, como hemos visto.

5. Para que pueda prosperar la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es imprescindible que concurra el elemento de la antijuridicidad del daño, que en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se enuncia como aquél que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. En el caso presente el demandante hace derivar ese elemento de la concurrencia de infracción de la 'lex artis', por ser el daño consecuencia directa de una mala praxis por demora excesiva en el diagnóstico o de la posible apreciación de una aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Para que se apreciase la infracción de la 'lex artis', e incluso la pérdida de oportunidad, no bastaría con que se acreditase un retraso en el diagnóstico, sino que debería demostrarse que el mismo fue excesivo e injustificado y que influyó decisivamente en el daño causado.

La actuación médica en este caso ha sido acorde a los síntomas que presentaba la paciente, de modo que el estadio avanzado con que debutó el cáncer gástrico sólo hizo posible la cirugía paliativa, y, tal como dictamina el perito judicial don Nazario, facultativo especialista en oncología, no hay evidencias en este caso de que un diagnóstico más precoz repercutiese en una mejoría del resultado final, concluyendo que no puede considerarse que haya habido un tiempo excesivo de diagnóstico en el de 35 días transcurrido desde la primera consulta en atención primaria hasta la realización de la endoscopia con biopsia diagnóstica. En definitiva, no ha quedado acreditado que la demora de ese tiempo en el diagnóstico haya sido la causa del resultado final, tal como afirma el demandante, pues no se ha probado que entre el 21 de septiembre y el 26 de octubre de 2015 el tumor haya crecido y que la afectación ganglionar haya sido superior, ya que no hay ninguna prueba objetiva que lo avale, del mismo modo que tampoco existe acreditación contundente que respalde la afirmación del apelante de que cuando se diagnosticó el cáncer gástrico su estadio era el III.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, se aprecian circunstancias excepcionales que justifican la no imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la naturaleza del debate y el hecho de que el demandante ha apoyado su discrepancia con la sentencia apelada en la existencia de dos informes periciales que, pese a que no han sido acogidos en sus conclusiones, aportaban argumentos de cierta solidez para respaldar la reclamación, además de que humanamente se considera desproporcionado obligar a afrontar las costas a quien ha sufrido la desgracia de la pérdida de su madre después del largo proceso de su enfermedad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 23 de diciembre de 2021, CONFIRMAMOSla misma, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0217-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.