Sentencia Administrativo Nº 712/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 600/2005 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00712/2007

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey ha dictado la

siguiente:

SENTENCIA Nº 712

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO/

En Cáceres a veinte de septiembre de dos mil siete.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 600 de 2.005, promovido por la Procuradora Dª Julia Monsalve González, en nombre y representación de la recurrente ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PROFESIONALES DE ÓPTICA DE ANTEOJERÍA, siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado de su Gabinete Jurídico, y codemandados el COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE CACERES, representado por el Procurador D. Luis Gutiérrez Lozano, y el COLEGIO NACIONAL DE ÓPTICOS-OPTOMETRISTAS, representado por el Procurador D. Jorge Campillo Alvarez; recurso que versa sobre: Orden de 6 de abril de 2005 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma Extremeña por la que se regulan los requisitos de los establecimientos de óptica.

Cuantía Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase y a las partes codemandadas, evacuaron dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a consideración de la Sala, la Orden de 6 de abril de 2005 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma Extremeña por la que se regulan los requisitos de los establecimientos de óptica. Asimismo se solicita la nulidad de contenidos determinados del Real Decreto 1277/2003 .

SEGUNDO.- El Recurso interpuesto por la Asociación de Profesionales de óptica de anteojería, va dirigido no sólo contra la citada Orden sino asimismo y tal como se desprende del Suplico, contra determinados apartados del RD 1277/2003. De la amplia demanda, realmente se extraen motivos de Recurso, de índole que podríamos denominar formal y otros de carácter sustantivo. En referencia a los primeros, se solicita la nulidad de la Orden al manifestarse que se ha producido infracción en el procedimiento de elaboración de la disposición, lo que acarrearía por aplicación de la LRJAPPAC, Ley 1/2002 y Ley16/2001 , la nulidad de aquella. Comenzando por dichos motivos indicar que en relación a la ausencia de Dictamen del Consejo Consultivo, es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 13 que determina a los efectos que interesa que el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en los siguientes casos:.....c) Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes, y sus modificaciones. Con relación de esta exigencia procedimental en la elaboración de los Reglamentos ha recaído una abundante jurisprudencia de la que se hace un exhaustivo examen en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero de 2000 en la que, justificando la exigencia de la consulta y la importante labor, de reconocimiento constitucional, encomendada al Alto Órgano Consultivo, declara: "La jurisprudencia, tomando en cuenta esta importancia o trascendencia, exigió, desde antiguo, con especial rigor el cumplimiento del trámite y apreció la nulidad de las normas reglamentarias dictadas sin cumplirlo (SSTS de 6 y 12 noviembre de 1962, 22 octubre de 1981, 15 enero, 12 julio y 10 y 29 diciembre de 1982, 15 y 16 junio 1983 y 31 mayo de 1986 , entre otras).

Es cierto que a partir de 1987 se inicia una línea jurisprudencial que, en atención al principio de economía procesal, relativiza la trascendencia invalidante de la omisión del informe del Consejo de Estado, afirmando que la misma no impedía a la Jurisdicción Contencioso-administrativa entrar a conocer del fondo del asunto -la conformidad o no a Derecho de la disposición reglamentaria- y que, si efectuado el control se acreditaba dicha conformidad, carecía de sentido declarar una nulidad en sede jurisdiccional para que el Consejo de Estado viniera después a decir lo que ya se había constatado (SSTS 7 mayo y 2 junio y 29 octubre de 1987, 12 y 17 febrero, 5 marzo, 26 abril y 20 octubre de 1988 , entre otras), pero también lo es que tal línea jurisprudencial ha coexistido con la que reproduciendo los viejos criterios, seguía afirmando y declarando la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria cuando se había omitido, indebidamente, el dictamen el Alto Órgano consultivo (SSTS 1 marzo, 5 abril, 14 mayo y 30 diciembre de 1988 , entre otras).

Esta divergencia jurisprudencial requería una clarificación que satisficiera las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica y de la propia función del Tribunal Supremo en el otorgamiento de certeza en el Derecho, que ha sido resaltada por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 71/982 ), en orden al grado de exigibilidad de la intervención del Consejo de Estado. Así en SSTS de la Sala Especial de Revisión de 10 mayo y 16 junio de 1989 , se pone de manifiesto que dicho Órgano Consultivo cumple un control preventivo de la potestad reglamentaria para conseguir que se ejerza con ajuste a la Ley y al Derecho. No es correcto pues volatilizar esta cautela previa que consiste en el análisis conjunto de cada disposición general mediante su confusión con el control judicial posterior, configurado en el artículo 106 de la Constitución Española, casi siempre casuística o fragmentario y siempre eventual. La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a Derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Esta doctrina tiene continuidad en sentencias posteriores (SSTS 23 junio de 1991, 20 enero de 1992, 8 julio de 1994 y 3 junio de 1996 , entre otras), aunque no deja de hacerse alguna referencia al principio de economía procesal (STS 25 febrero de 1994 ), que tiene, sin duda trascendencia en este ámbito, pero no para subsanar la omisión de trámites que no han tenido lugar en la vía administrativa, sino para evitar la innecesaria retroacción de los mismos cuando aparece evidente su inutilidad. Por consiguiente, debe partirse de la afirmación de la necesidad de efectuar la consulta preceptiva al Consejo de Estado, so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho de la disposición reglamentaria, sin perjuicio de que la aplicación del principio de economía procesal en el sentido expuesto determine la existencia de ciertas excepciones singulares a la regla general formulada."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2006 , determinó que:" procede acoger tal motivo de casación. Pues aún reconociendo el profundo análisis, que la sentencia recurrida hace, y aceptando la exposición de la evolución que la jurisprudencia en la materia ha experimentado, lo que no puede compartir esta Sala del Tribunal Supremo, es que el Decreto impugnado, no tenga carácter ejecutivo ni de innovador del ordenamiento jurídico, como la sentencia recurrida refiere.

Y ello en base a lo siguiente:....

Porque el Decreto impugnado, es una Disposición de carácter general, tanto porque así la define, la propia Comunidad Autónoma, como porque las partes, según refiere la sentencia recurrida, así lo han reconocido y en fin por su contenido, como se verá...... El artículo 22.3 de la Ley del Consejo de Estado , Ley Orgánica 3/80 de 22 de abril , exige la oportuna consulta del Consejo de Estado, cuando se trate de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y como esta Sala estima, conforme a lo más atrás expuesto, y de acuerdo con la doctrina expresada en sentencias de 25 de febrero de 2002, 3 de junio de 2003, 25 de octubre de 2002, 27 de marzo de 2001, 12 de febrero de 2001,13 de noviembre de 2001,19 de febrero de 2000 , que el Decreto Autonómico 87/97 , en cuanto complementa, desarrolla, pormenoriza y completa, una previsión concreta de la Ley 2/96 , y que afecta con carácter o vocación de permanencia, a los derechos, deberes y régimen de compatibilidad de determinados funcionarios, a los que además en buena medida les afecta o altera el ámbito territorial y funcional de su actuación y establece un régimen transitorio de compatibilidad, en respeto a derechos anteriores, es un Decreto ejecutivo, de la Ley 2/96 , y que tiene carácter innovador del ordenamiento, por tanto es obligado declarar que estaba sujeto a la exigencia del Dictamen del Consejo de Estado, y que la falta de ese Dictamen preceptivo, genera su nulidad, que es por otro lado, lo que esta Sala del Tribunal Supremo, declaró en un supuesto similar, por sentencia de 25 de mayo de 1999 , al anular por falta de Dictamen del Consejo de Estado, el Decreto Autonómico 83/89 , relativo a reestructuración de los servicios farmacéuticos de la Comunidad de Madrid.

A lo anterior conviene agregar, aunque no resulte necesario, que la exigencia del dictamen del Consejo e Estado, aparte de que cuando se trata de Reglamentos ejecutivos, como el de autos, que afectan con vocación de permanencia al ámbito o esfera de derechos y régimen de incompatibilidades de funcionarios, no contiene ninguna excepción, ni en la Ley, ni en la jurisprudencia reiterada y ultima de esta Sala del Tribunal Supremo, en el caso de autos, resulta aun mas exigente, si ello es posible, por el hecho de que en el expediente lo único que obra, es, según expresión de la sentencia recurrida, un "lacónico informe de la Secretaria General Técnica", sin detalle ni valoración alguna sobre los extremos a que el informe se debía referir, y es sabido, según también refiere la parte recurrente, que esta Sala del Tribunal Supremo, también ha exigido y exige, la existencia del tal informe, bajo sanción de nulidad, y que cuando en algunas ocasiones ha subsanado el defecto de la falta de informe de la Secretaria General Técnica, por razones puntuales y concretas, lo ha sido, por la existencia en el expediente de otro u otros informes, que se estimaba podían suplirle, al menos en un caso concreto y por las razones que en cada caso se expresaban, sentencias de 3 de marzo de 1995, 13 de marzo de 1997, 6 de octubre de 1998 y 10 de abril de 2000 .

Aparte pues de otras consideraciones, el argumento de nuestro Supremo Tribunal pivota sobre la idea de Disposición General, ejecutividad e innovación del Ordenamiento Jurídico así como ausencia de determinados informes técnicos. Si se examina la Orden y sus antecedentes, efectivamente se la denomina Disposición General, sin embargo no creemos que nos situemos ante un reglamento ejecutivo y menos aún innovador. Debemos partir del contenido del RD 1277/2003, dicha Norma En su art. 3.4 expone que las comunidades autónomas regularán los procedimientos para la autorización de la instalación, el funcionamiento, la modificación o el cierre de los centros, servicios y establecimientos sanitarios ubicados en su ámbito territorial, los cuales deberán ajustarse a lo dispuesto por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Cada comunidad autónoma especificará respecto de cada tipo de procedimiento los trámites y la documentación que deberá ser aportada por los solicitantes para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos de acuerdo con la normativa vigente. Por su parte el Decreto 37/2004 en su capítulo tercero determina que mediante las correspondientes Órdenes de la Consejería de Sanidad y Consumo, se regularán los requisitos técnicos mínimos para la autorización administrativa de centros, establecimientos o servicios sanitarios que, en cualquier caso, complementarán la regulación específica que con carácter básico o general se establezca, para el conjunto del Sistema Nacional de Salud, por la Administración del Estado. Los requisitos mínimos para la autorización administrativa de los centros, establecimientos o servicios sanitarios objeto de este Decreto, tratarán de garantizar, tanto la seguridad de los usuarios y del personal, como la existencia de los medios materiales, humanos y de estructura que le permitan desarrollar adecuadamente las actividades a las que esté destinado. Estas por tantos serían las Normas ejecutivas, no así la Orden cuya previsión ya se establece y recoge a favor de la Consejería. No debemos olvidar que tanto el RD, como el Decreto citado sí se sometieron a dictamen de los Consejos Consultivos competentes tal y como se deduce de las Exposiciones de Motivos de tales Normas. El Reglamento ejecutivo por tanto es el Real Decreto que se dicta en desarrollo de la Ley General de Sanidad y de la de Cohesión del Sistema de Salud, o el Decreto que determina lo previsto en la Ley 10/2001 extremeña de salud, no así la Orden de categoría esencialmente procedimental y subordinada. Ha venido declarando la Jurisprudencia que no es necesaria la consulta del órgano consultivo, de aquellas disposiciones reglamentarias que no tengan carácter ejecutivo de una Ley y carezcan de carácter innovador del Ordenamiento Jurídico, supuesto al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 noviembre de 1996 que exime del preceptivo informe cuando se trata de disposiciones cuyo contenido sea la regulación de la organización administrativa sin establecer innovación normativa alguna; en esa misma línea, declara la sentencia de 15 diciembre de 1999 que la exigencia afecta a aquellos Reglamentos que comporten el desarrollo de una norma Legal, pero no cuando se desarrolle una disposición de rango inferior. En consecuencia puesto que la Orden (norma de rango inferior y eminentemente procedimental) se dicta en aplicación de otras Normas sí ejecutivas que desarrollaron la Ley, que expresamente tal posibilidad allí se recoge y que en aquellas sí existió informe, decimos que por tales motivos, la ausencia de Dictamen no conlleva la nulidad solicitada.

TERCERO.- En lo referente a la falta de Audiencia, es esencial lo expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de marzo de 2006 , resumiendo la Jurisprudencia en la materia al señalar que:" resulta innegable que tras la Constitución, art. 105 a) CE el trámite de audiencia está consagrado como una de las garantías básicas en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que afecten a los ciudadanos a través de las organizaciones reconocidas por la Ley.

Constituye por tanto un requisito esencial para la validez del resultado del procedimiento que tiene por objeto no solo que los interesados hagan valer la defensa de los derechos e intereses que corresponda sino también facilitar el acierto en la elaboración de la disposición que concierna a la vista de las propuestas de modificación del texto inicialmente propuesto (SSTS 13 de noviembre de 2000 y 15 de julio de 2003 ).

Justamente tal obligatoriedad en el trámite de audiencia conlleva que su incumplimiento acarree la nulidad de la disposición en cuestión. Audiencia cuyo significado es que las organizaciones representativas, a que se refiere el art. 105 CE sean escuchadas en el correspondiente trámite de alegaciones. Mas, como reiteradamente declara la jurisprudencia, en modo alguno puede comportar que los citados alegatos o sugerencias deban ser asumidos en todo o en parte.

Tal derecho fue reconocido tempranamente como de aplicación directa (STC 18/1981, de 8 de junio aunque en el caso de colectivos profesionales que se integren en Colegios Oficiales constituidos legalmente para velar por sus intereses profesionales o económicos resultaba patente ya desde la Ley de Colegios profesionales 2/1974, de 13 de febrero .

Es por ello constante la jurisprudencia (STS 19 de enero de 1991, 11 de abril de 2000 que declara que no habían de ser oídas cuantas asociaciones se constituyan, sino las asociaciones o colegios profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo, por cuanto la preceptividad de la audiencia excluye las asociaciones de carácter voluntario (STS 6 de julio de 1999 . No obstante también ha sostenido (STS 27 de mayo de 2002 que, dado que la finalidad del precepto es hacer efectivo en el orden material o de la realidad de las cosas el principio de participación que en este aspecto recoge el artículo 105 de la Constitución nada impide que dicha audiencia pueda ser llevada a cabo, si este procedimiento aparece como adecuado en función de las circunstancias, recabando el informe de una entidad de afiliación voluntaria que agrupe a todos los colegios afectados.

También este Tribunal mantuvo en su sentencia de 22 de enero de 1998 que "Solamente ha de exigirse esta audiencia cuando se trate de Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo. Por ello, para que el procedimiento de elaboración de disposiciones generales se desarrolle regularmente, es preciso que a los Sindicatos y Asociaciones Empresariales y, en su caso, los Colegios Profesionales a los que se refieren respectivamente los arts. 7 y 36 de la Constitución, se les comunica la tramitación del expediente cuando la proyectada disposición afecte directamente a intereses comprendidos en el ámbito de los fines propios de la organización en cuestión.

Sin embargo ello no ha de entenderse en el sentido de que quede excluida toda intervención en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, de asociaciones distintas de las que se ha dicho anteriormente. Las que personándose en el procedimiento invoquen -y pertenezca a su ámbito socialmente legítimo- que la disposición por su objeto afecta a intereses directos, a cuya defensa se ordene la asociación, podrán comparecer en el expediente y en él tener la participación y garantía que es propia de la audiencia articulada en los arts. 105. a) de la C.E. y 130. 4 de la L.P.A., de modo análogo a la previsión que se contiene en el art. 23 . c) de esta última ".

Y en la sentencia de 31 de mayo de 2004 se destaca que la anterior de 8 de mayo de 1992 y en las numerosas Sentencias que "se considera que las asociaciones empresariales podrán ser oídas, si lo solicitan, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que afecten a sus intereses, pero, dado su origen voluntario y su multiplicidad, no pueden pretender que la Administración conozca su existencia y otorgue el trámite de audiencia a todas las asociaciones empresariales, constituidas e inscritas en cualquier punto de la geografía nacional, por limitado que sea su ámbito de actuación, que puedan estar interesadas en el contenido de la disposición, especialmente cuando puede afectar a numerosas entidades relacionadas con el sector".

A lo ya reseñado conviene adicionar la doctrina vertida en la sentencia 26 de septiembre de 2003 a la que hace mención la recurrente en su escrito de conclusiones, que es análoga a lo pronunciado en las sentencias de 23 y 29 de septiembre de 2003 al referirse a idéntica disposición reglamentaria. En ella se ha afirmado que "La audiencia se dirige a los ciudadanos a los que afecte en sus derechos e intereses legítimos la disposición elaborada y se llevará a cabo, bien directamente o través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley que les agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición......... Sin embargo, no se oyó a las Corporaciones veterinarias, -a nuestro juicio acertadamente-, porque los fines y funciones que el ordenamiento les reconoce no guardan relación directa con el objeto de la disposición. Del mismo modo y con acierto se oyó a las Comunidades Autónomas y se cumplieron el resto de los trámites que el artículo 24 de la citada Ley establece". Pues bien, puesta tal Doctrina en conexión con el caso de referencia, convenimos con el Letrado de la Junta de Extremadura en entender que si nos situamos ante una Organización voluntaria no Colegial, no inscrita en los Registros sanitarios, con desconocimiento para la Administración de la existencia de afiliados en la Comunidad, etc..la necesidad de audiencia preceptiva en relación con tal asociación no sería necesaria, evitándose la posible infracción que acarrearía la nulidad con el trámite de audiencia a las entidades o Colegios representativos como así se ha hecho, pero si además como ha entendido el Tribunal Supremo, el Real Decreto 1277/03 que es desarrollado por la Orden, se circunscribe a formular las definiciones precisas para encuadrar lo que se considera como centros, servicios o establecimientos sanitarios y los profesionales que en ellos desempeñan su labor, sin que en absoluto afecte al campo de la competencia profesional que a estos últimos corresponde, como explícitamente se afirma en el preámbulo y en el artículo 1.4 del mismo, entonces razón demás para entender que tal audiencia previa no puede determinar la nulidad, máxime incluso cuando la Orden en sí se circunscribe a trámites esencialmente procedimentales. Por otra parte no se dan premisas similares a las expuestas por nuestro Tribunal en Sentencia de 23 de junio de 2006 .

Igual suerte debe correr, la argumentación referente a la ausencia del procedimiento de elaboración normativa. Si se observa lo dispuesto en los arts. 66 a 68 de la Ley 1/2002 en relación con lo contenido en el expediente, llegamos a entender que no se ha prescindido de trámites esenciales que acarreen nulidad. Existe informe de necesidad, memoria económica, informes jurídicos, audiencias oportunas y aprobación por la Consejería competente. En definitiva no cabe hablar de omisión anulatoria.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, el motivo impugnatorio, se despliega en relación a los requisitos de titulación exigibles a lo establecimientos de óptica de la comunidad extremeña. Se reseña que tras el decreto 370/2001 debe otorgarse sin duda la razón a la recurrente por los motivos expuestos. A tal respecto y en primer lugar, debe incidirse en la naturaleza procedimental y de desarrollo que posee la Orden impugnada. Ahora bien, no está demás traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 5 y 6 de julio de 2005 o 7 de marzo de 2006 en relación con la naturaleza del Real Decreto 1277/2003 indirectamente atacado, procediendo recoger lo sentenciado en fecha posterior incluso a los escritos de conclusiones, por nuestro Alto Órgano en fecha 9 de octubre de 2006, cuyos razonamientos por ser de aplicación al caso recogemos:" No vulnera la interpretación de las normas invocadas ni nuestra jurisprudencia el criterio utilizado por la Sala de instancia de entender plenamente aplicable al supuesto de autos el contenido de la STS de 22 de septiembre de 1998, recurso de apelación 8880/1992 donde se afirma que el título de Técnico Especialista de Óptica de Anteojería, obtenido tras la realización de los estudios de Formación profesional de Segundo grado no es el exigido por el Decreto 1387/1961, de 20 de julio que se refiere al título de Diplomado en Óptica, que se obtiene tras los pertinentes estudios en las escuelas universitarias autorizadas como ya se había sostenido en la STS de 1 de marzo de 1993 .

Posteriormente en fecha inmediata anterior a la sentencia de instancia este Tribunal insistió el 4 de diciembre de 2003, recurso de casación 6863/2000 que al frente de un establecimiento de Óptica, ha de estar un Óptico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2 del Real Decreto 1387/61 , cual se advierte de lo expresado en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 1995 , recaída en el recurso de casación núm. 518/93 y que en su Fundamento de Derecho Segundo, valora entre otros, lo siguiente:

"A) De la propia normativa estatal resulta la no equiparabilidad profesional de los Ópticos Diplomados, en posesión de título universitario, y los Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería:

a) El Decreto 1387/1961, de 20 de julio reguló el ejercicio profesional de ópticos, estableciendo en el artículo primero que a partir de su entrada en vigor, con excepción de lo dispuesto en su disposición transitoria, todos los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia deberán tener a su frente un óptico diplomado, teniendo esta consideración "quienes se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de junio de 1956, únicamente, la referida disposición transitoria respetaba la situación de establecimientos de óptica abiertos.

b) El Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre , crea la Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la Universidad Complutense de Madrid e integra los cursos que daban derecho al Diploma de Ópticos de Anteojería que se impartían en el Instituto "Daza de Valdés", respetando íntegramente la totalidad de los derechos profesionales y corporativos que la legislación vigente reconocía a los poseedores de dicho Diploma de Óptico de Anteojería, y, más tarde, se crea el título universitario de Diplomado en Óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las Facultades de Farmacia de Barcelona y de Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975).

c) La Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación Profesional crea un título de formación profesional de 2º grado, rama del Metal, especialidad de Óptica de Anteojería, que permite, conforme a la OM de 11 de enero de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de Óptica, sin necesidad de superar el Curso de Orientación Universitaria.

d) El RD 1419/1990, de 26 de octubre, establece el título universitario oficial de Diplomado en Óptica y Optometría y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención.

e) Y, recientemente, la Orden de 22 de junio de 1995, en desarrollo del RD 1665/1991, de 25 de octubre, establece el procedimiento para verificar los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión Europea que habilitan para el ejercicio de la profesión, entre otras, de Óptico. Es, por tanto, la normativa estatal la que distingue una titulación universitaria de Óptico, dejando a salvo los derechos adquiridos de los acogidos a la disposición transitoria del Decreto 1387/1961 y de los Diplomados en Óptica de Anteojería, (Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre ), según ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, en Sentencia de 1 de marzo de 1993 , en la que se ha pronunciado por la no equiparabilidad a aquella titulación de la de Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería, desestimando la pretensión de un técnico de esta clase de colegiarse en el Colegio Nacional de Ópticos y señalando que "a partir del dato normativo de que el título que ostenta el recurrente no es equiparable al universitario de Diplomado en Óptica, hasta tal punto de que aquel es uno de los que habilita para ingresar en las Escuelas Universitarias de Óptica, tampoco puede aceptarse su identidad con situaciones transitorias, como las reconocidas a los Farmacéuticos o titulares de establecimientos de Óptica no diplomados que estuviesen instalados con anterioridad a la exigencia de titulación de Diploma de Óptica de Anteojería expedido por el Instituto de Óptica "Daza de Valdés", establecida por el Decreto 1387/61, de 20 de julio , para regir establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia, que posteriormente dio lugar a la creación del título universitario de Diplomado de Óptica, cuidándose el legislador de regular en una Orden de 6 de noviembre de 1976 los requisitos precisos para equiparar aquel título a éste".

Ninguna alteración sustancial supone, por tanto, el que el art. 4 del Decreto 97/90 de la Junta de Andalucía añada la referencia a la dirección, responsabilidad, vigilancia y control del Óptico Diplomado, cuya presencia es inexcusable, a la necesidad ya establecida en el artículo 1 del Decreto 1387/1961 , de tener al frente de los establecimientos de óptica o secciones un Óptico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2 . Es, además, este criterio interpretativo de la norma autonómica acorde con la propia doctrina de la STS de 25 de octubre de 1982 que "entiende que estar al frente debe entenderse como una gestión permanente y continuada, dada la actividad que se desarrolla en estos establecimientos, puesto que tanto la adaptación como la venta de artículos ópticos exigen operaciones técnicas que se practican de modo constante".

Tras el citado aserto este Tribunal estima el citado recurso de casación y subsiguientemente el recurso el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Nacional de Ópticos Optometristas anulando la resolución impugnada que había concedido autorización para el funcionamiento de un Centro Óptico a un Técnico Especialista en Óptica de Anteojería.

Dicha interpretación se halla debidamente aplicada por la Sala de instancia y es de nuevo reiterada por este Tribunal en una clara línea jurisprudencial, lo cual veda pueda prosperar el motivo. A todo ello debe adicionarse que no puede ser esgrimible en este recurso de casación lo pronunciado por Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia respecto procedimientos sancionadores pues ni es el caso ni, lo que es más significativo, nos hallamos frente a un recurso para la unificación de doctrina.

Obviamente tampoco es invocable el criterio mantenido por la autoridad administrativa en otra Comunidad Autónoma, máxime cuando justamente su posición ha sido desautorizada por este Tribunal precisamente en la sentencia de 4 de diciembre de 2003 respecto una autorización análoga".

Pues bien, sentado lo anterior, también traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 , la cual entendemos que no sólo no es contradictoria con la anterior pese a que desestimó el Recurso del Colegio de ópticos-optometristas, sino que coincide y complementa a las expuestas. Dicha Sentencia indica que:" El Gobierno se encontraba autorizado por precepto con rango de ley para establecer el título de formación profesional de Técnico superior en Óptica de Anteojería y las enseñanzas mínimas para obtenerlo. Esto es lo que realiza el Real Decreto 370/2001, diciendo su disposición adicional primera que los elementos que se enuncian bajo el epígrafe "Referencia del sistema productivo" en el apartado 2 del Anexo no constituyen una regulación del ejercicio de profesión titulada alguna, añadiendo que, en todo caso, se entenderán en el contexto del Real Decreto con respeto (en el texto se dice "con respecto") al ámbito del ejercicio profesional vinculado por la legislación vigente a las profesiones tituladas. Esto es, el ejercicio profesional vinculado a las profesiones tituladas no sufre menoscabo o alteración alguna por la normativa contenida en el Real Decreto impugnado. Cosa distinta es que puedan solaparse determinadas competencias, aunque la concurrencia de un título universitario con otro de formación profesional, que inciden sobre ámbitos materiales de actuación equivalentes, no impide que la Administración no pueda regular este último título (el de formación profesional), dentro de su propio ámbito de actuación, reconociendo las facultades superiores que otorgan los títulos universitarios (ver último párrafo del apartado 2.1.1 del punto 2 del Anexo "Referencia al sistema productivo", que establece que los técnicos actuarán, en su caso, bajo la supervisión general de los correspondientes titulados universitarios, entre los que se encuentran los Diplomados)....... Nos encontramos con un título universitario (Diplomado en Óptica y Optometría) y con un título de formación profesional que inciden sobre una misma materia, pero sin que el Real Decreto impugnado merme las facultades de los titulados universitarios, disponiendo, en cambio, que los que alcancen el título de formación profesional de Óptico de Anteojería deben actuar, según la naturaleza de las funciones que desempeñen, bajo la supervisión general del correspondiente titulado universitario.............Basta para rechazar este motivo afirmar que no puede existir igualdad entre un título universitario y un título de formación profesional, singularmente cuando, como hemos reiterado, el Técnico de formación profesional debe actuar, según las facultades que ejercita, bajo la supervisión de un titulado universitario. El Real Decreto 370/2001 no establece equivalencia alguna entre las dos titulaciones que se comparan y deja a salvo íntegramente las competencias propias de los Diplomados universitarios en Óptica y Optometría. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1993 , que se cita y aporta por el Colegio recurrente, confirma la falta de término de comparación entre uno y otro título, diciendo que el título de Técnico Especialista correspondiente a la Formación Profesional de Segundo Grado que ostenta el recurrente (Ramo Metal, especialidad Óptica de Anteojería) no es equiparable al universitario de Diplomado en Óptica; por lo que, en definitiva, considera ajustado a derecho que el Colegio Nacional de Óptica deniegue al recurrente la colegiación.

En definitiva, la nueva regulación mantiene la diferente titulación y puesto que el Real Decreto en aplicación legal, determina dicha titulación exigible a efectos de dirección y titularidad del establecimiento, la solución no debe ser otra que la desestimación del Recurso al entender que la orden se ajusta al Decreto y éste no es contrario a la Ley en estos aspectos controvertidos.

QUINTO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que desestimando el Recurso interpuesto por la Procuradora Dª Julia Monsalve González, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PROFESIONALES DE ÓPTICA DE ANTEOJERÍA, frente a las Disposiciones a las que se refiere el primero de los Fundamentos en relación con la petición del Suplico de la demanda. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.