Sentencia Administrativo Nº 712/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 311/2011 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación número 311/2011 (S)

Dimanante de los recurso ordinario nº 134/07-A del JCA 8 Barcelona y acumulado 221/07, del 13

Parte apelante: 'FEMAREC, SCCL'

Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona

SENTENCIA Nº 712

Ilmos. Sres.

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

Eduardo Rodríguez Laplaza

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de 'FEMAREC, SCCL', representada por el procurador de los tribunales Sr. Argüelles Puig, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador Sr. Sanz López, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 8 de los de Barcelona, en los autos de su referencia arriba indicada, se dictó sentencia número 194, de fecha 6 de julio de 2.011 , desestimando el recurso contencioso-administrativo presentado.

SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes indicadas, se señaló la votación y fallo para el día 4 de diciembre de 2.014.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Para una más adecuada comprensión de los términos del debate se estima conveniente el establecer una somera relación de los hechos que han resultado acreditados en autos, bien por la específica actividad probatoria practicada al efecto, bien por constatarse ya en el mismo expediente administrativo:

a) El día 19 de enero de 2.006 solicitó la apelante el otorgamiento de una licencia ambiental para un centro de orientación, formación e inserción socio-laboral, en cuyo proyecto y memoria técnica se comprendía y hacía referencia a cierta instalación de maquinaria de aire acondicionado a realizar en el patio interior manzana.

b) El día 2 de febrero de 2.006 (documento aportado con la demanda) comunicó la apelante al ayuntamiento, dándose este por enterado, la realización de obras menores sin especificar (actuación sobre patios interiores).

c) El día 8 de febrero de 2.006 (documento aportado con la demanda), emitió el Sr. Gerente del distrito una resolución declarando que el proyecto presentado era compatible con la normativa de planeamiento, sin perjuicio de que debiese cumplir también con el resto de la normativa sectorial de aplicación (ambiental, de seguridad, higiene y seguridad en el trabajo, accesibilidad y barreras arquitectónicas, etc.), advirtiendo no obstante sobre la situación de la maquinaria de climatización, que debería modificarse, si fuese necesario, dentro del trámite de la licencia ambiental.

d) Tras varios informes de los servicios de protección civil solicitando la justificación y corrección de determinadas deficiencias observadas en el proyecto presentado y la aportación por la apelante de nueva documentación complementaria, el día 24 de abril de 2.006 informaron aquellos servicios en el sentido de que se habían corregido las deficiencias, cumpliendo así el proyecto presentado con la normativa sectorial aplicable en la materia, no obstante recordar la necesidad de disponer de un plan de emergencia y de realizar el mantenimiento de las instalaciones.

e) Paralelamente se produjeron en el expediente diversos informes sobre la instalación de aire acondicionado (folios 261, 306 y 326 del expediente administrativo), resaltando el contenido del artículo 327.5 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano (a cuyo tenor la edificación en el interior de manzana, cuando fuese permitida, no debe rebasar la altura libre de 4,5 metros, debiendo cubrirse con azotea), el 239.3.a (sobre las instalaciones permitidas por encima de la altura reguladora máxima del edificio), y el 57.2 de la Ordenanza General del medio ambiente urbano de Barcelona.

f) Tras nuevas alegaciones de la apelante y una inspección practicada el día 18 de abril de 2.006, a la vista de su resultado ordenó el Sr. Gerente del distrito, el día 10 de mayo de 2.006 el cese de la actividad total, mientras no dispusiese de licencia ambiental y de control inicial, resolución que fue confirmada, en vía de recurso de alzada, por la de la alcaldía de 10 de noviembre siguiente, ambas objeto de este recurso.

g) El día 10 de octubre de 2.006 ordenó el Sr. Gerente del distrito el precinto de los aparatos de climatización, por incumplimiento de una orden de cese de 14 de marzo anterior, resolución que fue confirmada en alzada, primero por silencio administrativo, también objeto de este recurso, y luego en forma expresa, mediante nueva resolución de la alcaldía de 25 de mayo de 2.007, a la que se amplió el objeto del recurso en la demanda en su momento formulada.

SEGUNDO. Gira este recurso sustancialmente en torno a la pretensión de la apelante, negada por el ayuntamiento, de haber obtenido la licencia interesada por silencio administrativo positivo.

Como viene declarando la jurisprudencia, nadie puede obtener por vía de silencio administrativo positivo más de lo que podría obtener en forma expresa, es decir, facultades contrarias a las disposiciones vigentes de obligado cumplimiento, jugando el silencio positivo únicamente a favor de la norma. De manera que el transcurso de los plazos normativamente previstos es condición necesaria, pero no suficiente, para la obtención de la pretensión de que se trate por silencio administrativo positivo, pues, como queda dicho, tal pretensión debe ser acorde con el ordenamiento jurídico. Acuerdo que también ha declarado esta Sala que debe existir no solamente con las normas de carácter sustantivo reguladoras de la materia de que se trate, sino también con las de carácter adjetivo o procedimental, de tal suerte que nadie puede adquirir facultades por silencio administrativo positivo que no podría haber obtenido en forma expresa, al no haberse seguido previamente todos los trámites procedimentales esenciales exigidos al efecto en cada caso, de forma que el silencio positivo únicamente puede producirse cuando, contando la administración con todos los documentos y elementos de juicio que le son imprescindibles para resolver, se abstiene de hacerlo en el plazo señalado. Trámites y elementos que ni el particular interesado ni la administración que debe resolver pueden sin más obviar, correspondiendo la acreditación de su existencia y cumplimiento a quien pretenda haber obtenido los beneficios del silencio.

Por ello, debe tal pretensión examinarse desde el punto de vista de si el proyecto conjunto presentado el día 19 de enero de 2.006 se ajusta o no al ordenamiento jurídico aplicable, incluida la normativa de carácter sectorial, y desde que momento procedimental consta en su caso lo primero y se hallaba así la administración, en consecuencia, en condiciones de resolver la solicitud, ya fuese en sentido positivo o negativo.

TERCERO. En lo referido a la actividad propiamente dicha de centro de orientación, formación e inserción socio-laboral, como en el primer fundamento jurídico se ha expuesto, ya el día 8 de febrero de 2.006 de admitió por el ayuntamiento que el proyecto presentado era compatible con la normativa de planeamiento, sin perjuicio de que debiese cumplir también con el resto de la normativa sectorial de aplicación (ambiental, de seguridad, higiene y seguridad en el trabajo, accesibilidad y barreras arquitectónicas, etc.), advirtiéndose no obstante sobre la situación de la maquinaria de climatización, que se consideró que debería modificarse, si fuese necesario, dentro del trámite de la licencia ambiental.

Aparte de ello, las únicas deficiencias previamente detectadas por la administración en la actividad propiamente dicha, como referidas a la normativa sectorial de aplicación, fueron las referidas a cuestiones de incendios, seguridad y protección, deficiencias que quedaron oportunamente subsanadas por la solicitante, hasta el punto de que, tras varios informes emitidos sobre el particular por los servicios de protección civil solicitando la justificación y corrección de determinadas deficiencias observadas en el proyecto presentado y la aportación por la apelante de nueva documentación complementaria, el día 24 de abril de 2.006 informaron aquellos servicios en el sentido de que se habían corregido aquellas deficiencias, cumpliendo así el proyecto presentado también con la normativa sectorial aplicable en la materia, no obstante recordarse la necesidad de disponer de un plan de emergencia y de realizar el mantenimiento de las instalaciones (cuestiones estas eventualmente abordables por la vía de las medidas correctoras a imponer, en el caso de haberse concedido la licencia interesada).

CUARTO. En lo tocante a la instalación de aire acondicionado (que figura incorporada al proyecto presentado a autorización), se solicitaron y produjeron paralelamente en el expediente, como se ha visto, toda una serie de informes (entre otros a folios 261, 306 y 326), resaltando particularmente como incumplido por aquella instalación el contenido del artículo 327.5 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano (a cuyo tenor la edificación en el interior de manzana, cuando fuese permitida, no debe rebasar la altura libre de 4,5 metros, debiendo cubrirse con azotea), el 239.3.a (sobre las instalaciones permitidas por encima de la altura reguladora máxima del edificio) y el 57.2 de la Ordenanza General del medio ambiente urbano de Barcelona. Consideraciones de cuyos informes determinaron el dictado de la resolución del Sr. Gerente del Distrito de 10 de octubre de 2.006, ordenando el precinto de los aparatos de climatización, por incumplimiento de una orden de cese de 14 de marzo anterior, resolución luego confirmada en alzada sucesivamente por silencio y en forma expresa, y del mismo Gerente de 10 de mayo de 2.006, ordenando el cese de la total actividad, en tanto no dispusiese de licencia ambiental y del control inicial, confirmada en vía de recurso por la de la alcaldía de 10 de noviembre siguiente.

Limitándose estas resoluciones a manifestar únicamente, dado que por entonces aún no se había resuelto la solicitud, la inexistencia de licencia ( artículos 3 y 41.5 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la Administración Ambiental en Catalunya), pero sin citar los preceptos pretendidamente incumplidos por la indicada instalación de aire acondicionado, debe esta Sala remitirse exclusivamente a los citados al efecto en los informes que le sirvieron de sustento que son, como se ha indicado, los artículos 327.5 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano, sus 293.a) y concordantes y el 57.2 de la Ordenanza General del medio ambiente urbano de Barcelona. Y no otros diferentes sobre los que, ello no obstante, se preguntó en su momento sorpresivamente al perito procesal que intervino en la instancia y que, en cualquiera de los casos, resultan de evidente inaplicación al caso.

Preceptos, los efectivamente considerados en los informes emitidos, para cuya interpretación y consideración no precisaba en principio, ni el juzgado ni esta Sala de la interpretación jurídica en parte realizada en la indicada pericial contradictoria y en sus aclaraciones, que no deja en cualquier caso de resultar útil en cuanto contiene una descripción meramente fáctica y física del estado que presenta tal instalación.

QUINTO. Comenzando por razones sistemáticas con el contenido del artículo 293.a) y concordantes de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano, resulta evidente que la maquinaria de climatización instalada en el patio de autos no puede considerarse en ningún caso como un elemento técnico de las instalaciones del edificio de carácter común que pueda instalarse por encima de la altura máxima, conforme a los artículos 239.3.e) y 223.2.f), pues ni constituye un elemento comunitario del edificio propio del mismo y por tanto transmisible con él (ni entendido como unidad ni como dividido en pisos y locales), ni está al servicio del inmueble en cuestión en su conjunto, sino que sirve exclusivamente a los intereses de la actividad que pretende desarrollar la apelante y, a través de ella, a sus clientes o usuarios. En consecuencia, su instalación debe obedecer a los parámetros urbanísticos generales contenidos en la normativa del correspondiente planeamiento, entre los que está el de la altura reguladora máxima del edificio en que se pretende ubicar.

Preceptos de los que se desprende la existencia de un único parámetro de altura reguladora máxima que viene referido, como se admite en el informe municipal obrante a folio 326 del expediente, y no sólo en rigor formal sino también en rigor jurídico no precisado de interpretación alguna, a la máxima permitida por la normativa de aplicación no para las edificaciones posibles en cualquier patio, ya sea de luces, de parcela o interior de manzana, sino a la altura máxima del volumen edificado entre la fachada principal y la profundidad edificable. Altura que, según el artículo 239.2 de la propia normativa se ha de medir verticalmente en el plano exterior de la fachada, hasta su intersección con el plano horizontal que contiene la línea de arrancada de la cubierta, o con el plano superior de los elementos resistentes en caso de terrado o cubierta plana.

En consecuencia, ni cabe concluir que la maquinaria de que se trata se haya instalado por encima de la altura reguladora máxima ni que (en cuanto no forma parte de los elementos técnicos de las instalaciones de carácter común que se permiten construir sobre ella), se haya de proyectar con composición arquitectónica conjunta con todo el edificio, en los términos del artículo 228 de la normativa del indicado plan general.

Por su parte, el artículo 327.5ª de las normas urbanísticas del mismo plan, referida al espacio libre en el interior de manzana, establece que la edificación en el interior de manzana, cuando fuese permitida en las condiciones generales del tipo de ordenación según alineación a vial, no puede rebasar la altura libre de 4,5 metros medidos desde la referencia de la altura reguladora y se habrá de cubrir mediante azotea.

Precepto obviamente referido a las edificaciones propiamente dichas permitidas en el interior de manzana y dotadas ya de una azotea propia sobre la que precisamente en el caso concreto se ha ubicado la instalación de aire acondicionado. Como así se desprende también del resto de parámetros a los que se alude en otros apartados del mismo precepto (altura reguladora, fachada mínima, cuerpos salientes, altura libre interior, etc., que meramente definen el volumen edificable total de la parcela).

SEXTO. Inaplicable del todo resulta también al caso el contenido del antiguo artículo 57.2 de la Ordenanza municipal sobre medio ambiente urbano, a cuyo tenor en los edificios ya construidos, los equipos de aire acondicionado, refrigeración o aireo pueden instalarse en los patios de luces o de parcela, siempre que todos los vecinos que tengan acceso estén de acuerdo y así lo manifiesten, de conformidad con el ordenamiento de aplicación en materia de comunidades. Precepto este que fue declarado ilegal por esta Sala (habiendo quedado así excluido de la normativa donde se contenía) ya mediante su sentencia número 139, de 14 de febrero de 2.007 (autos de cuestión de ilegalidad número 540/2006) donde, con intervención y conocimiento del mismo ayuntamiento aquí apelado, se dijo lo siguiente:

'PRIMERO. El objeto de la presente cuestión de ilegalidad consiste en determinar si el artículo 57 .2 de la Ordenanza General del Medi Ambient Urbà de Barcelona, puede estar incurso en ilegalidad.

El artículo 57.2, citado, es del siguiente tenor literal:

'2. En els edificis ja construïts, els equips d'aire condicionat, refrigeració o aireig, com ventiladors, extractors, compressors, bombes de calor i similars, es poden instal lar als patis de llums o als patis de parcel la, sempre que tots els veïns que hi tinguin accés hi estiguin d'acord i així ho manifestin, de conformitat amb l'ordenament d'aplicació en matèria de comunitats.'

(...)

SEGUNDO. Entrando en el fondo de la Cuestión, es patente que el consentimiento de los vecinos queda configurado, en virtud del precepto trascrito, en requisito necesario para poder efectuar la instalación de los equipos de aire acondicionado, bien vía comunicación previa a la administración, bien obteniendo licencia municipal, según se dispone en el apartado 4 del mismo artículo 57.

Pero con una tal exigencia, queda supeditada dicha instalación a la voluntad de los vecinos, lo que desvirtúa y atenta al carácter reglado de toda licencia, en concreto, de la licencia para realizar la instalación de aquellos aparatos de aire acondicionado.

Por ello debe concluirse que el precepto trascrito está viciado de ilegalidad. Procede, pues, la estimación de la presente cuestión de ilegalidad.'

SÉPTIMO. Así las cosas, inaplicables a la concreta instalación de aire acondicionado los preceptos que sirvieron de base a los informes en que se sustentaron los acuerdos administrativos impugnados y constando en autos el ajuste del mismo a la normativa urbanística y sectorial ya a partir del informe de 8 de febrero de 2.006, declarando que el proyecto presentado era compatible con la normativa de planeamiento y del nuevo informe de los servicios de protección civil de 24 de abril de 2.006, en el sentido de cumplirse la normativa sectorial en la materia, sin que a la solicitante se le hubiesen formulado otras objeciones diferentes a las infundadas de la instalación del aire acondicionado, se encontraba ya en esa última fecha la administración en condiciones de resolver sobre el interesado otorgamiento de la licencia, fecha desde la que hasta hoy, aún no resuelta la concesión o denegación de la licencia, e incluso desde la emisión de los equívocos informes relativos a la instalación del aire acondicionado, ha transcurrido de todo punto el plazo máximo de resolución de cuatro meses prevenido en el artículo 32.1 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de temporal aplicación al caso, con la consecuencia de su apartado 3 de tener que entenderse concedida la licencia solicitada por silencio administrativo positivo, en los términos y con el alcance que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

Consecuencia también prevista con carácter más general tanto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , como en los 81 y 82 del también temporalmente aplicable Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales en Cataluña.

Ello, naturalmente, siempre a salvo las acciones civiles que, por eventual inobservancia de preceptos de la misma naturaleza, eventualmente correspondiesen frente a la apelante a la Comunidad de Propietarios o a cualquiera de sus vecinos integrantes.

OCTAVO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la ley jurisdiccional no procede condena en costas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de 'FEMAREC, SCCL' contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 8 de los de Barcelona de fecha 6 de julio de 2.011 , sentencia que REVOCAMOS y dejamos sin efecto.

2) En su lugar, ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la apelante contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona de 10 de noviembre de 2.006, desestimando el recurso de alzada contra la del Sr. Gerente del distrito de 10 de mayo anterior, por la que se ordenó el cese de la actividad mientras no se dispusiese de licencia ambiental y de control inicial; y contra la del mismo Gerente de 10 de octubre de 2.006, ordenando el precinto de los aparatos de climatización, confirmada en alzada, primero por silencio administrativo y luego en forma expresa, mediante nueva resolución de la Alcaldía de 25 de mayo de 2.007, resoluciones administrativas todas ellas que ANULAMOS y dejamos sin efecto, DECLARANDO que la apelante ha adquirido la licencia y la aprobación del proyecto presentado en su integridad por SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

3) CONDENAMOS al Ayuntamiento de Barcelona a que, a través de su autoridad u órgano competente al efecto, sin necesidad de nuevos requerimientos y en el plazo de los 30 días hábiles siguientes al de la notificación de esta sentencia a su representación procesal en autos, apruebe y autorice el proyecto de licencia presentado por la apelante en sus propios términos, otorgándole la licencia solicitada al efecto, con imposición de las medidas correctoras que resultasen pertinentes y sin que la actividad pueda comenzar a desarrollarse en tanto no se obtenga el acta de comprobación o control inicial favorable, salvo en el caso de que en el indicado plazo el ayuntamiento no hubiese otorgado la licencia en los señalados términos, supuesto en el que bastará al efecto con la declaración realizada en esta sentencia de tenencia de la misma por silencio positivo.

4) NO EFECTUAMOS condena en costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que es firme y contra ella no cabe recurso de casación. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.