Sentencia Administrativo Nº 714/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 682/2006 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00714/2008

SENTENCIA No 714

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a catorce de mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo, seguido por el trámite especial de los Derechos Fundamentales de la Persona nº 682/06, previsto y desarrollado en el art. 117 y siguientes de la LJCA , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cañedo Vega, en nombre y representación de D. Jose Pablo, contra la resolución presunta del Instituto de nacional de Gestión Sanitaria por la que se desestiman, por silencio negativo, las solicitudes presentadas en fecha 6 y 8 de septiembre de 2004; habiendo sido parte la Administración apelada representada por su servicio jurídico, el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando que el acto impugnado vulnera los artículos 28.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- El Letrado de la Administración demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se acoja la falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en fase de alegaciones manifiesta que los actos recurridos no infringen el derecho fundamental.

CUARTO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, en este estado se señala para votación y fallo el día 14 de mayo de 2008, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 6 de octubre de 2006 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid dictó sentencia en el proceso de Protección de Derechos Fundamentales nº 4/05 C cuyo Fallo dispone: "No estimar adecuada la acumulación de los actos impugnados, hecha de facto por el interesado D. Jose Pablo, al que habrá de requerirse para que interponga por separado en el plazo de treinta días, si así le interesa, recurso frente a la reclamación que en su día ejercitó contra el INGESA; y desestimar el recurso contencioso-administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales deducido contra la desestimación por silencio administrativo de la petición hecha al Servicio Madrileño de la Salud; sin hacer expresa condena en las costas".

En dicho Procedimiento la parte actora impugnaba la desestimación por silencio administrativo de sendos escritos presentados ante al Instituto Madrileño de la Salud y ante el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria en fechas 6 y 8 de septiembre de 2004, en los que solicitaba la declaración de que la decisión, adoptada de no compensar determinadas horas correspondientes a los años 2001 y 2002 dedicadas por el actor, fuera de su horario de trabajo, a realizar funciones como Delegado de Prevención, constituye una lesión de su Derecho Fundamental a la Libertad Sindical proclamado por el artículo 28.1 de la Constitución; que se declare también el derecho del actor a minorar su jornada de trabajo anual por la realización de funciones de Delegado de Prevención fuera de su horario de trabajo; o que subsidiariamente se le reconozca el derecho a que se le abone una compensación económica por esas horas de trabajo.

La pretensión concretamente alegada en la instancia era la de que se declare que la decisión, adoptada por la Dirección- gerencia del SUMMA 061, de no compensar las 144 horas correspondientes al año 2001 y las 133,5 horas correspondientes al año 2002 dedicadas por el actor, fuera de su horario de trabajo, a realizar funciones como Delegado de Prevención, constituye una lesión de su Derecho Fundamental a la Libertad Sindical proclamado pro el artículo 28.1 de la Constitución; que se declare también el derecho del actor a minorar su jornada de trabajo anual en un total 265 horas por la realización, de funciones de Delegado de Prevención fuera de su horario de trabajo (144 horas correspondientes durante el año 2001 y 121 horas durante el año 2002), o subsidiariamente el derecho del actor para que en consecuencia se le abone, una compensación económica equivalente a 3.063,28 euros (1650 € por las horas dedicadas por el actor durante el año 2-001 a la realización de funciones de Delegado de Prevención fuera de su horario de trabajo por la cantidad, de cuyo pago resultaría responsable el actual INGESA, más otros 1.413,28 € por las horas dedicadas por el actor durante el año 2002 a la realización de funciones de Delegado de Prevención fuera de su horario de trabajo por la cantidad, de cuyo pago resultaría responsable el IMSALUD).

SEGUNDO.- La Sentencia del Juzgado declara en su fundamento segundo la falta de competencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo para conocer de la pretensión impugnatoria formulada por el actor en relación con el INGESA por tratarse de un organismo integrado en el Sector Público estatal con competencia en todo el territorio nacional correspondiendo su conocimiento a la Sala correspondiente de los TSJ por lo que entiende procedente la desacumulación de las acciones formuladas por la actora entrando en el conocimiento de la pretensión formulada contra el Instituto Madrileño de la Salud o SERMAS, requiriendo al actor para que, si así le interesaba, interpusiera por separado recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal competente frente a la pretensión deducida contra el INGESA

.

Esta sentencia fue recurrida en apelación que, en el reparto, correspondió a esta misma Sección siendo resuelto el recurso por sentencia nº 609, de fecha diecisiete de mayo del año dos mil siete (Rec de Apel nº 78/07). En la sentencia de la Sala se desestimó el recurso.

Pues bien, la interesada, haciendo uso del ofrecimiento que el Juzgado le efectúa, lo que fue confirmado por la Sala, interpone el presente recurso contencioso por la desestimación presunta por parte del INGESA de su solicitud.

TERCERO.- La Comunidad de Madrid entiende que concurre la falta de legitimación pasiva de la Comunidad en atención a lo dispuesto en la DA 1ª de la Ley del proceso Autonómico de 14 de octubre de 1983 por la que se impone a la Administración del Estado la obligación de regularizar la situación económica y administrativa del personal a su servicio antes de producirse las transferencias a las Comunidades Autónomas.

Se trata de una alegación frecuente de la Administración autonómica que ha de ser rechazada por cuanto recibida la competencia por la CAM, es esta Administración la que asume todas las responsabilidades derivadas de la prestación de servicios del personal remitido transferido de tal manera que a la Administración autonómica le corresponde atender a lo que el fallo disponga y, posteriormente, repetir, si a su derecho conviniere, contra la Administración que le traspasó la competencia.

En efecto, esta Sección ha declarado en múltiples ocasiones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia (contenida en SSTS. de 16-2-2004, 2, 8, 10, 15, 17, 23, 24 y 25-3-2004, 30-11-2004, 18, 19, y 25-4-2005 y 17-5-2005, entre otras, resolutorias de cuestiones de competencia). Conforme a esta jurisprudencia, cuando en la fecha de transferencia del servicio correspondiente no se haya producido aún la resolución definitiva del expediente administrativo, es competencia de la Comunidad Autónoma la decisión sobre el mismo y, por tanto, ostenta legitimación pasiva en el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación. Teniendo efecto a partir del 1 de enero de 2002 el traspaso de funciones a la Comunidad de Madrid y no habiéndose dictado en esa fecha la resolución en el expediente, que se incoó en fecha posterior, es la aquí demandada la única Administración legitimada pasivamente en el pleito.

CUARTO.- La parte actora manifiesta que existe infracción del derecho fundamental, no solamente porque su pretensión tiene su origen en el ejercicio de tareas como representante sindical (Delegado de Prevención), sino por cuanto la decisión impugnada además de obstaculizar tales tareas con efecto disuasorio repercute negativamente sobre la Organización Sindical (CCOO), que lo designe como Delegado de Prevención.

Así entiende que aunque comportamientos como los impugnados no se describan expresamente en el art. 12 LOLS , deberán ser sancionados en la medida que los mismos supongan una discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo por el ejercicio en general de actividades sindicales.

Así la falta de compensación de las horas dedicadas a las funciones de Delegado de Prevención fuera de su horario de trabajo, le ha supuesto unas condiciones de trabajo más duras que las de cualquier trabajador del SUMMA 061 o que cualquier otro Delegado de Prevención que se hubiera limitado a desarrollar estas funciones dentro de su horario de trabajo, vulnerando el contenido del Pacto sobre Participación de los Trabajadores en materia de Prevención de Riesgos Laborales en los Centros Sanitarios (PPRLCS), y produciendo el efecto de desalentar en el desempeño de su actividad sindical a los trabajadores que decidieran asumir tales funciones.

Reseña el apelante la Jurisprudencia que considera aplicable transcribiendo literalmente en los folios 18 al 35 de su recurso de apelación las consideraciones y Jurisprudencia formuladas en la instancia (folios 12 al 28 de su escrito de demanda), solicitando en definitiva con revocación de la sentencia apelada la declaración de su derecho a minorar su jornada en un total de 121 horas por sus actividades como Delegado de Prevención durante el año 2002 o subsidiariamente al abono de la compensación económica por importe de 1.412,28 €.

El Ministerio Fiscal y las demás partes se oponen a las alegaciones de la actora por entender que los actos impugnados no infringen el derecho fundamental.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, el actor, Delegado de Prevención por CCOO en el SUMMA 061, forma parte de los Órganos de Representación Unitaria, solicitando el abono o compensación de las horas dedicadas a la realización de funciones como Delegado de Prevención fuera de su horario de trabajo.

El instrumento normativo específico en cuya interpretación difieren las partes es el Pacto de 20 de diciembre de 1996 , suscrito por el INSALUD y Organizaciones Sindicales sobre Participación de los Trabajadores en materia de Prevención de Riesgos Laborales en los Centros Sanitarios (PPRLCS), cuyo apartado 11 nº 4 c) dispone: "El tiempo utilizado por los Delegados de Prevención cuando éstos sean a la vez representantes unitarios o Delegados Sindicales, para el desempeño de las funciones previstas en la Ley 31/1995 , será considerado como de ejercicio de funciones de representación a efectos de la utilización de crédito de horas mensuales retribuidas previsto en la letra e) del citado art. 68 del ET o en el art. 11.d) de la Ley 9/1987. Los Delegados de Prevención que no sean representantes unitarios o Delegados Sindicales tienen derecho a disfrutar de los permisos retribuidos que sean necesarios para el ejercicio de las funciones que les corresponde como representantes de personal en esta específica función, como miembro del Comité de Seguridad y Salud y como representantes sindicales encargados de la actividad sindical en relación con la prevención de riesgos laborales.

No obstante lo anterior, será considerado en todo caso tiempo de trabajo efectivo, sin imputación al citado crédito horario, el correspondiente a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud y a cualquiera otra de las convocadas por la Dirección de Atención Primaria o Atención Especializada en materia de prevención de riesgos, así como el destinado a las visitas previstas en las letras a) y e) del apartado B) anterior".

En definitiva considera la demandada que el actor tiene derecho a disfrutar de tales permisos retribuidos, pero no dispone de crédito horario, sin que en tal caso el referido pacto le atribuya el derecho a disfrutar de descansos compensatorios cuando su participación en tales labores de Prevención coincidan con sus días de descanso, sino cuando coincida con el tiempo de trabajo real y efectivo.

Por el contrario el actor entiende que los términos literales del citado Acuerdo antes citado revelan la intención de las partes de no reducir el derecho al crédito horario de los Delegados de Prevención que no forman parte del Órgano de Representación Unitaria a la determinación de un número mensual máximo de horas, con el propósito de mejorar los mínimos de derecho necesario que en tal materia resultarían de la aplicación de la normativa establecida con carácter general en el Ordenamiento jurídico laboral (arts. 11 de la LORAP y 35.2 de la LPRL).

SEXTO.- En lo que se refiere al contenido del art. 28.1 CE el TC tiene reiteradamente establecido entre otras en Sentencia TC 76/2001de 26 de marzo de 2001 , lo siguiente:

"Este Tribunal reiteradamente ha declarado que el art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los Sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Pero también que, junto a los anteriores, los Sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial. Así el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir dicho art. 28.1 CE (SSTC 39 Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los Sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical (SSTC 201/1999, de 8 de noviembre, y 132/2000, de 16 de mayo )".

Precisa también el TC respecto a tal contenido adicional que no todo incumplimiento del mismo es susceptible de infringir el derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE , sino que en su caso ello podrá acontecer cuando existan realmente tales impedimentos u obstaculizaciones.

SEPTIMO.- Pues bien, en el caso examinado entiende la Sala que nos encontramos en presencia de uno de tales derechos o facultades adicionales atribuido en el PPRLCS de 20 de diciembre de 1996. En efecto como se ha dicho los Delegados de Prevención que no sean representantes unitarios o Delegado Sindical (caso del actor), disponen como equivalente el crédito horario, es decir al crédito de horas mensuales, dentro de la jornada de trabajo retribuidas como de trabajo efectivo, de permisos retribuidos para ejercer sus funciones, permisos por ello no establecidos para el ejercicio de tales actividades fuera de la jornada de trabajo.

Así por lo tanto, si como afirma el actor las horas dedicadas a su actividad como Delegado de Prevención cuyo abono o compensación reclama han sido realizadas fuera de su horario de trabajo resulta evidente que tales horas no pueden ser compensadas con permisos retribuidos puesto que ya se ha dicho que sólo han de corresponder a horas realizadas dentro de la jornada de trabajo. Ciertamente se considera tiempo de trabajo efectivo, pero sin imputación al crédito horario y por ello sin derecho a obtener por el mismo permisos retribuidos, las actividades ya reseñadas en el 2º párrafo del apartado II, nº 4 letra C del Pacto aludido, por lo que de haber realizado el actor tales actividades las horas empleadas han de considerarse como tiempo de trabajo efectivo y podrá el actor reclamar su abono por el concepto que corresponda, en tanto que horas que excedan de su jornada de trabajo, pero en ningún caso bajo el concepto de permisos retribuidos y por ello la negativa a su abono quedaría como establece la sentencia apelada comprendida en la normativa específica de la duración de la jornada laboral y su contraprestación salarial pero ajena por ello a cualquier infracción del derecho fundamental cuya infracción alega la recurrente, al no haberse producido restricción ni impedimento alguno al ejercicio por la misma de sus derechos sindicales.

OCTAVO.- No conteniendo disposición específica sobre costas el proceso especial regulado en los artículo 114 y s.s. de la LJCA , se habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 139 de la misma norma y, no apreciándose por este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo citado, procede no hacer pronunciamiento especial.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 78/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cañedo Vega, en nombre y representación de D. Jose Pablo, contra la resolución presunta del Instituto de nacional de Gestión Sanitaria por la que se desestiman, por silencio negativo, las solicitudes presentadas en fecha 6 y 8 de septiembre de 2004, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que los mencionados actos administrativos no vulneran, en el particular examinado, lo preceptuado en el artículo 28 de la CE .

NO HA LUGAR a hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma; doy fe.