Sentencia Administrativo Nº 715/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 583/2006 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00715/2009

SENTENCIA No 715

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a ocho de junio de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 583/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Hornedo Muguiro, en nombre y representación de France Telecom España S.A., contra la Orden 2178/06,de 20 de Junio, del Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que confirma en reposición la Orden de 17 de marzo de 2006 de la misma Consejería; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 4 de junio de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso el Procurador de los Tribunales Sr. Hornedo Muguiro, en nombre y representación de France Telecom España S.A., impugna la Orden 2178/06, de 20 de Junio, del Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que confirma en reposición la Orden de 17 de marzo de 2006 de la misma Consejería, por la que se sanciona a la recurrente por la comisión de una infracción en materia de medio ambiente (instalación de antena de telefonía móvil sin la previa declaración de impacto ambiental).

SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:

a) En 5 agosto de 2004 la mercantil recurrente solicita licencia municipal al Ayuntamiento de Las Rozas (Madrid) para la instalación de una antena de telefonía móvil en el término municipal de Las Rozas (Madrid). Dicha licencia se concede en 2005.

b) El 15 de enero de 2005 se formula denuncia por Agentes Forestales por haberse llevado a cabo la instalación sin contar la actora con previa declaración de impacto ambiental lo que, a juicio de los denunciantes, resultaba preceptivo porque la instalación se había realzado dentro del monte de utilidad pública nº 53 en Las Rozas (Madrid)

c) El 14 de junio de 2005 la Consejería demandada inicia expediente sancionador que sigue su curso hasta que por la resolución de 17 de marzo de 2006 se sanciona a France Telecom España S.A. a la multa de sesenta y seis mil euros y a realizar determinada actividad por al comisión de una infracción tipificada en el art. 58.a) de la Ley 2/2002, en relación con el 59 .h) de la misma norma.

d) No encontrando el actor ajustada a derecho la anterior resolución la recurre en alzada, recurso que es desestimado por Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio 2178/06, de 20 de junio.

TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en las razones que a continuación se exponen. Comienza esta parte poniendo de manifiesto que cuenta con licencia municipal y que, en dicha licencia, se indicaba que el uso está dentro de los permitidos tratándose de suelo no urbanizable común debido a lo cual el Ayuntamiento no le requirió para que presentara la declaración de impacto ambiental en cumplimiento del art. 31 de la Ley 2/2002. Sostiene que la infracción, en todo caso, debe tener la consideración de leve dado que, por su escasa cuantía y entidad no puede tener la consideración de grave, que no consta de ninguna edificación y que el Ayuntamiento reconoce que el suelo no tiene régimen de protección especial, siéndole favorables los criterios que la norma acoge (art 63,2.a, b y c de la Ley 2/02 ) para la graduación de la sanción, por la que la multa de 66.000 ? la considera desproporcionada. En tercer lugar, afirma que no existe daño alguno pues la instalación de la antena lo que reporta es un bien colectivo, reconociendo la Ley de las Telecomunicaciones que dichas instalaciones son de interés social. Por último, recuerda que no se pueden imponer límites que impongan restricciones al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores.

La Administración demandada, por medio de su representación procesal, alega que son procedimientos distintos aquél por el que se concede la licencia de obras por parte del Ayuntamiento en suyo término municipal se lleva a cabo la obra o instalación y aquel otro por el que se examina el impacto ambiental de la instalación cuya competencia es de la autoridad ambiental y por el que ha de pasar el anterior. En cuanto a la tipificación de la infracción, sostiene que la infracción está tipificada como muy grave siendo degradada a grave atendida la importancia y trascendencia del incumplimiento.

CUARTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar los efectos que la obtención de licencia municipal puede tener en la evaluación del impacto ambiental.

La cuestión ha sido tratada en innumerables ocasiones por la jurisdicción contencioso-administrativa en el sentido de afirmar que en aquellas actividades cuyo inicio, instalación, funcionamiento, etc. se precise de autorización de dos o más Administraciones, la obtención de una de ellas, no exime al interesado de conseguir el resto de autorizaciones administrativas preceptivas. Por ello, en principio, podría pensarse que el actor debió, antes de proceder a la instalación de la antena de telefonía móvil, conseguir una declaración de impacto ambiental positiva.

Sin embargo, la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , contiene un Anexo Tercero en el que se recogen los proyectos y actividades de obligado sometimiento a evaluación de impacto ambiental en la comunidad de madrid a través del procedimiento abrevado, apareciendo en el nº 49 de orden "las antenas de comunicaciones situadas fuera de zonas urbanas".

Así pues, la instalación denunciada estaba necesitada de Declaración de Impacto Ambiental por lo que el solicitante estaba obligado a hacer el correspondientes, y previo, estudio de impacto ambiental para que fuera evaluada por la Administración con competencia en medio ambiente, sin que la existencia de licencia municipal pueda sustituir ni subsanar esta exigencia. Se trata de procedimientos distintos. En efecto, como recoge la resolución recurrida, la declaración de impacto ambiental plasma un juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la autoridad competente de medio ambiente, que determina, en relación con un proyecto dado, y a los solos efectos ambientales, si su realización es o no conveniente y, en caso afirmativo, las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y de los recursos naturales. La evaluación de impacto ambiental es un trámite obligado en todos los proyectos comprendidos en los anexos de la Ley 2/2002. Concretamente , en el presente caso, se encuentra previsto, como ya se ha dicho, en el epígrafe 49 del Anexo III de la Ley 2/2002 , ya citada.

QUINTO.- Sin embargo, es lo cierto que el artículo 31 de la mencionada Ley 2/2002 de la Comunidad de Madrid dispone que "cuando pretenda realizarse un proyecto o actividad de los enumerados en el Anexo Tercero de esta Ley, el promotor deberá presentar el estudio de impacto ambiental del proyecto o actividad, junto con la solicitud de autorización del mismo y demás documentación exigible, en el órgano sustantivo, quien lo remitirá al órgano ambiental, en el plazo máximo de quince días".

Acogiendo la terminología empleada por la Ley, el órgano sustantivo (es decir, el Ayuntamiento de Las Rozas) no consta que cumpliera con el precepto.

Frente a ello cabe sostener, como hace la Administración, que ese incumplimiento no es imputable a la Administración demandada ni aminora la responsabilidad del actor en cuanto que sobre el pesaba la carga de presentar el estudio de impacto ambiental en unión de su solicitud de licencia municipal.

Sin embargo, no cabe olvidarse del precepto que se contiene en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor "si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable (en nuestro caso, el estudio de impacto ambiental), se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición. No consta, el Ayuntamiento de Las Rozas emplazara al interesado para subsanación, sino que dictó resolución concediendo licencia municipal olvidándose de la preceptiva declaración de impacto.

Ante esta irregular omisión la Comunidad de Madrid, una vez enterada de esta circunstancia, pudo y debió iniciar procedimiento para legalizar la situación; pudo, incluso, acordar cautelarmente el cierre de la instalación, pero lo que no podía era sancionar a la mercantil recurrente por una instalación para la que tenía autorización municipal y que, si carecía de declaración de impacto ambiental, como así era, no se le había dado oportunidad de subsanar la omisión.

No aprecia la Sala que concurra el imprescindible requisito de la culpabilidad pues la Administración "sustantiva", le había privado de la posibilidad de subsanar una omisión que es, precisamente, por la que se sanciona a la actora.

Lo anterior lleva a la Sala a estimar el recurso sin necesidad de analizar el resto de las cuestiones planteadas.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Hornedo Muguiro, en nombre y representación de France Telecom España S.A., contra la Orden 2178/06, de 20 de Junio, del Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que confirma en reposición la Orden de 17 de marzo de 2006 de la misma Consejería, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mentadas resoluciones por no ser ajustadas a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.