Sentencia Administrativo Nº 715/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 642/2010 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000715/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

MAGISTRADOS,

Dña MARIA JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiocho de Junio de Dos Mil Trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha vistolos autos del recurso contencioso-administrativo nº 642/2010interpuestos contra los Acuerdos del Ayto. de Tudela de 3 de julio de 2009, y 25 de febrero de 2010 por las que se aprueban definitivamente las plantillas orgánicas del Ayto. de Tudela y sus Organismos Autónomos correspondientes al año 2009 y 2010, y contra la resolución del Tribunal Administrativo de Navarra, de 23 de marzo de 2010, que desestimò recurso de alzada interpuesto frente a la plantilla orgánica de 2009 en los que han sido partes como demandante Dña. Ramona representada por el Procurador Sr. Gonzalez Oteiza y defendido por el Abogado Sr. Zuazu, y como demandados el Ayuntamiento de Tudela representado por el Procurador Sr. Ubillos Minondo y defendido por el Abogado Sr. Huguet y como codemandado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO .-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO .-Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que consta en autos.

CUARTO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 26-6-2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D.FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Del acto impugnado y las pretensiones de la parte demandante.-

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugnan los Acuerdos del Ayto. de Tudela de 3 de julio de 2009, y 25 de febrero de 2010 por las que se aprueban definitivamente las plantillas orgánicas del Ayto. de Tudela y sus Organismos Autónomos correspondientes al año 2009 y 2010, y contra la resolución del Tribunal Administrativo de Navarra, de 23 de marzo de 2010, que desestimò recurso de alzada interpuesto frente a la plantilla orgánica de 2009.

El demandante solicita , en síntesis, en su suplico la nulidad de los Acuerdos impugnados ordenando que se proceda por el Ayuntamiento de Tudela a.:

1.- Que se contemple en las plantillas orgánicas la denominación del puesto de trabajo DIPLOMADA EN CONSUMO de la Oficina Municipal de Información al consumidor como se ha contemplado desde hace más de 20 años.

2.- A la vista de las funciones asignadas a su puesto de trabajo que no son propias del nivel C que se promocione al nivel B al igual que lo considerado para otros.

considerar y reconocer al Gabinete de la Alcaldía como unidad administrativa.

3.-Se establezca que el 'complemento compensador' no es absorbible por los incrementos retributivos posteriores, debiendo ser 'actualizado anualmente' en el mismo porcentaje que experimenten las retribuciones personales básicas.

4.- Se anule la 'reserva' a favor de los niveles A o B de los puestos de 'responsable de centros de gestión'.

SEGUNDO .- De la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra sobre el objeto de este proceso.

Este Tribunal Superior de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia y objeto que nos ocupa en relación a estos mismos Acuerdos aquí impugnados y con argumentos y motivos jurídicos sustancialmente idénticos.

Así nuestras STJNavarra de fecha 30-1-2012 (Rc 640/2010 ) , STJNavarra de fecha 2-2-2012 (Rc 633/2010), STJNavarra de fecha 2-2-2011 (Rc 63/2010 y acumulado 615/2010) y STJNavarra de fecha 5-4-2011 (Rc 433/2009) sentábamos una uniforme y sólida doctrina que es de plena aplicación al caso mutatis mutandi.

1.-Por ello atendiendo a razones de seguridad jurídica y para mantener los principios de unidad de doctrina procede estar a lo allí declarado, en doctrina que es de plena aplicación al caso mutatis mutandi, , y que ahora reproducimos en dicción de la STJNavarra de fecha 2-2-2012 (Rc 633/2010):

'SEGUNDO .- Debemos llamar poderosamente la atención de que estas plantillas orgánicas ya fueron impugnadas ante esta Sala, siguiéndose recursos acumulados 63 y 615/2010, dictándose sentencia en fecha 2 de febrero 2011 ; firme.

Debemos traer a colación determinados textos de citada sentencia, en cuanto constituyen un precedente ya juzgado y firme en esta materia. Así en el fundamento de derecho primero se expresa.

'Son objeto de los presentes recursos acumulados, respectivamente, los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Tudela en los que se aprobaron definitivamente la plantilla orgánica municipal para los años 2009 y 2010, pero sólo en lo que se refiere a los complementos retributivos de los dos recurrentes, funcionarios de dicha Corporación municipal.

Los hechos no se discuten: Como consecuencia de un convenio suscrito por el Ayuntamiento demandado y el INAP (Instituto Navarro de Administración Pública), y tras un complejo y largo proceso, este Instituto efectuó una valoración de los puestos de trabajo de dicho Ayuntamiento, incluyendo, por lo que aquí nos interesa, los complementos retributivos litigiosos.

El día 23.1.2009, el Comité de valoración y seguimiento del estudio de valoración de puestos de trabajo, integrado por representantes de los grupos políticos municipales, representantes sindicales y técnicos municipales, acordó lo siguiente: '1. Respecto a la valoración de puestos de trabajo, y visto el expediente de que consta el mismo (memorando y anexos, descripciones de los puestos de trabajo, alegaciones e informe de las mismas, así como, por último, informe final de valoración de puestos de trabajo (enero 2009) elaborado por el Instituto Navarro de Administración Pública del Gobierno de Navarra, el Comité queda enterado del referido informe de valoración, determinando la continuidad de su tramitación y, en su caso, aprobación por parte del Pleno del Ayuntamiento.

2. Por lo que se refiere a la aplicación del mismo, el Comité propone actuar conforme a los siguientes criterios:

-Su aplicación se efectuará en un porcentaje del 67% sobre la escala del complemento de puesto de trabajo recomendada en el informe final presentado por el INAP.

-Dada la repercusión económica que supone su aplicación íntegra en un sólo ejercicio económico, su aplicación se efectuará de forma gradual a lo largo de cuatro años, ajustándose proporcionalmente las diferencias en los porcentajes de retribuciones complementarias conforme se refleja en cuadro adjunto, comenzando a tener su correspondiente reflejo en la Plantilla Orgánica del año 2009. No obstante lo anterior, al finalizar el segundo año de aplicación, es decir 2010, esta medida podrá ser revisada a la vista de las circunstancias que concurran en ese momento.'

Este acuerdo fue ratificado por el mismo Comité en su sesión del día 16.6.2009.

Finalmente, el Ayuntamiento de Tudela dictó los acuerdos que ahora se recurren, acuerdos que plasmaron lo decidido por el señalado Comité de valoración.'.

De otra suerte, sigue diciendo, también en lo que aquí concierne:

'Acogemos plenamente la tesis sustentada por la Administración demandada. Ya hemos adelantado que los recurrentes no invocan el principio de igualdad, ni cuestionan el proceso de elaboración de las resoluciones impugnadas, que contó, como hemos indicado, con la participación y consenso, entre otros, de los grupos municipales y representantes sindicales.

Así las cosas, es necesario resaltar en primer término la potestad de autoorganización municipal. Como dice la sentencia de esta Sala 383/2009 , 'El ejercicio de la potestad de autoorganización exige también motivación y explicación de las razones de la decisión adoptada y todo ello descansando en el interés público concretado en las necesidades del servicio. Así lo tienen reseñado esta Sala en STJNavarra de fechas 15-10-2007 -Rc 632/2005- y 19-6-2008 - Rc 520/2002-.... La STS 17-2-1997 señala '......la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, que atribuye a éstas la facultad de organizar los servicios en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia..., potestad de autoorganización en la que es característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, no confundible con la arbitrariedad, siempre prohibida......' (en el mismo sentido STS 2-2-2000 , 20-9-2000 ). Ahora bien discrecionalidad no es arbitrariedad. Tales conceptos son más bien antagónicos, pues lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso...'.

Pues bien, en este caso las resoluciones impugnadas contaron con el consenso reiterado; y la potestad de autoorganización municipal obviamente prevalece frente al estudio técnico del INAP: desde luego, los recurrentes no nos indican qué norma o convenio instaura el carácter vinculante del señalado estudio técnico, por muy loable y enjundioso que sea.

Por lo tanto, y a la vista de las razones expuestas por el Comité de valoración, arriba reseñadas, mal se puede hablar de falta de motivación, y menos de arbitrariedad, cuando la crisis económica que nos afecta es ampliamente conocida y sufrida por todos; más en concreto, es un hecho notorio la angustiosa o delicada situación económica de las corporaciones municipales.

Desde luego, más discutible si cabe es la alegación de un enriquecimiento injusto por parte de la demandada -de hecho, las demandas no lo explican-, pues la situación aquí planteada en modo alguno encaja con el concepto legal y jurisprudencial de esa figura jurídica; así, nuestro Fuero Nuevo (ley 508) entiende por adquisición sin causa 'la que se ha hecho a consecuencia de un acto ilícito o de un convenio prohibido o que es inmoral para el adquirente': como fácilmente puede observarse, esta definición legal en modo alguno puede proyectarse sobre los hechos aquí discutidos.

En definitiva, los presentes recursos acumulados no pueden ser acogidos.'.

Importante precedente, sin duda, para con el conflicto hoy planteado.

TERCERO .- El suplico de la demanda no contiene una petición de declaración de nulidad de procedimiento, según hemos trascrito antes, si bien se pone en tela de juicio en tanto en cuanto se duda, o algo más, de la negociación previa del ente municipal para con los 'agentes sociales' en relación con la modificación a llevar a cabo; no obstante, se plantea (también se hizo en vía administrativa).

Pues bien ya la sentencia antes transcrita da, bien directa o bien indirectamente, respuesta a este tema de la negociación en la elaboración de esta nueva plantilla orgánica, con la intervención de entidades especializadas en la materia como son el Instituto de Administración Pública de Navarra (Gobierno de Navarra) y la empresa L.K.S.; por si hubiera dudas desde la objetividad en las determinaciones de la plantilla.

Así bien, el largo íter seguido en su elaboración como pone de manifiesto la acertada resolución del T.A.N. (que damos ya por reproducida). Mas en este campo de la negociación, aparte de lo ya dicho, queremos traer a colación lo expresado por dicho T.A.N. y que la Sala ahora actuante acoge en su integridad. Dice así en su fundamento de derecho cuarto:

'En primer lugar, y en cuanto a la argumentación vertida sobre la nulidad de la plantilla orgánica impugnada por omisión, en el procedimiento de elaboración, de negociación con los representantes de personal, debemos rechazar tal alegación ya que, tal como se acredita en el expediente administrativo, consta el acta de conclusiones del proceso negociador de la plantilla orgánica municipal del año 2009 celebrado entre el Ayuntamiento y la representación de personal firmada tanto por parte de los representantes municipales como por los de las centrales sindicales que forman la Junta de Personal, en la que se recoge la posición mantenida por cada uno de los representantes sindicales, unos más a favor que otros de la propuesta de la plantilla presentada, lo que no significa de ningún modo la falta de negociación, que no es lo mismo que falta de aceptación unánime. Por lo que debemos rechazar este motivo de oposición planteado en el recurso.'

Nada más elocuente que lo trascrito y, por ende, este motivo de oposición debe decaer.

CUARTO.- Las argumentaciones precedentes son coincidentes con las reseñadas en la sentencia de esta Sala dictada en R.C. 640/10 y en fecha, muy próxima, de 30 de enero del presente año.

Efectivamente ambas demandas son prácticamente coincidentes en sus argumentaciones jurídicas. Tratábase allí del Arquitecto Superior del Área de Urbanismo del mismo Ayuntamiento de Tudela. Citada sentencia realiza (o al menos lo intenta) un análisis exhaustivo de las materias y principios relativos al ius variandi y la facultad de autoorganización de la administración, en relación con los de la discrecionalidad, la prescripción de la arbitrariedad, igualdad ante la Ley, precedente administrativo, potestad de innovación, y seguridad jurídica.

La temática allí estudiada y desarrollada es aquí y ahora aplicable mutatis mutandis y extensible a las pretensiones de la hoy actora, incluido el punto tercero del suplico de su demanda en cuanto solicita 'se anule la reserva a favor de los niveles A o B de los puestos de responsable de centros de gestión' facultad por la que ha optado el Ayuntamiento en su ámbito competencial organizativo, sin que por ello se pueda achacar ni arbitrariedad ni desviación.

Como decimos, en citada y precedente sentencia, se da respuesta cumplida a la temática hoy planteada, sin desdeñar la ya antes transcrita, también de esta Sala, de 2 de febrero de 2011 , que confirma el pleno ajuste a la legalidad (en forma global) de la Plantilla Orgánica impugnada.

QUINTO.- Con tales precedentes y advertencias, transcribimos a continuación los fundamentos de derecho de esta nuestra última sentencia de 30 de enero de 2012 , en la reiteración de su aplicación al caso presente, mutatis mutandis. Dice así en sus fundamentos cuarto a séptimo:

' CUARTO.- Como se trata, expositivamente, por la parte actora el tema de la discrecionalidad y la arbitrariedad, la Sala apunta a continuación el criterio de la doctrina científica en combinación con la jurisprudencia, que hoy rige en la materia y que ya es pacífico.

Así, en cuanto a la discrecionalidad podemos decir que esta expresión evoca en su origen la idea de un comportamiento libre en quien ejerce dicha cualidad. En el ámbito del derecho administrativo ha tenido un amplio desarrollo doctrinal y la terminología se recoge habitualmente tanto en la normativa como en la jurisprudencia.

Se entiende por tal discrecionalidad la posibilidad de opción existente en el comportamiento de la Administración en orden a la selección de distintas alternativas de actuación, todas ellas igualmente admisibles en Derecho. En el caso extremo, la discrecionalidad equivale a la libertad absoluta de comportamiento administrativo. Mas en el Estado de Derecho esta modalidad no puede ser aceptada puesto que toda la actuación administrativa está sometida al ordenamiento jurídico por imperio del principio de legalidad.

La discrecionalidad se resuelve por tanto en una atribución de cantidad o de contenido de los poderes que el ordenamiento atribuye a la Administración. Incluso se prefiere normalmente la expresión 'potestad' discrecional a la de 'poder' discrecional para evocar que el comportamiento de la Administración no es un derecho subjetivo de la misma y que su poder está conferido, medido o tasado por el ordenamiento jurídico.

Con todo hay que evitar la ingenuidad común de creer que la Administración sólo tiene comportamiento discrecional cuando, caso por caso, viene autorizado por el Parlamento. Pues son dos cosas distintas que la Administración ejerza su potestad sometida al ordenamiento jurídico y que el legislador prevea específicamente todos los casos del ejercicio de dicho comportamiento lo cual resulta, sencillamente, imposible.

La problemática de la discrecionalidad reconduce también al control del ejercicio de la potestad. Suele ser reiterativa la jurisprudencia en entender que el núcleo de la discrecionalidad técnica es inasequible a los jueces y que la discrecionalidad ordinaria, por el contrario, puede ser controlada a través de la interpretación de los conceptos y de los términos lingüísticos, sean o no jurídicamente indeterminados, los hechos sobre los que se ejerce la potestad, con los medio probatorios oportunos y así mismo, con los restantes mecanismos de control de los vicios de nulidad o anulabilidad de los actos administrativos (entre ellos, la desviación de poder). Otro sector doctrinal cualificado, aunque aún minoritario, que parece más acertado, entiende que la llamada discrecionalidad técnica no es ni técnica ni discrecional y que, en definitiva, la posibilidad del núcleo de la decisión es casi siempre fiscalizable judicialmente a través de la instrumentación del medio probatorio oportuno. En el derecho español los actos administrativos discrecionales son controlados por el orden jurisdiccional contencioso administrativo actualmente, -con esa autorrestricción jurisprudencial ya dicha sobre el carácter 'técnico' la de discrecionalidad-, a diferencia de la solución adoptada en el siglo XIX de excluirlos de su fiscalización y con la limitación de los actos 'gubernativos' a los que se refiere el art. 2 LJCA29/1998 , que sólo son fiscalizables en cuanto a sus 'elementos reglados' y las indemnizaciones procedentes.

Sentada esta nota general nos encontramos con las dos primeras pretensiones del actor de ser encuadrado en el subnivel A1 en vez del A3 en que ha quedado fijado. Nos dice que su especial responsabilidad (que incluye el mando) es equiparable a las funciones de Secretario, Interventor y/o Tesorero del Ayuntamiento, amen de que es acreedor de complemento de puesto de mando (que no se le atribuye, y sí paradójicamente a otros funcionarios de niveles inferiores). Resalta la especial importancia de su función como urbanista del ente local, su asesoramiento a la Comisión de Urbanismo y el continuo trato en esta labor con otros y terceros arquitectos, aparejadores, técnicos...

Creemos necesario realizar otro apunte en relación con la presumible arbitrariedad achacada. Así, también en el ámbito de la doctrina científica, el concepto jurídico de arbitrariedad va más allá del coloquial, definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho. Esa actuación caprichosa o no fundada objetivamente que se aparta de lo marcado por el Derecho - entendido éste en sentido amplio-, es lo que nuestro texto constitucional prohíbe en su art. 9.3 y lo eleva a la categoría de principio. Efectivamente, nuestro texto constitucional recoge el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos como un mecanismo más al servicio del control de la actuaciones de los poderes públicos, singularmente de la Administración pública, poder que por imperativo constitucional debe actuar siempre sometida plenamente a la Ley y al Derecho. La posibilidad de efectuar esta comprobación respecto de cada actuación, singular o normativa, es lo que aporta una dimensión novedosa al principio al ser plasmado en el texto constitucional, pues ya anteriormente había sido formulado y desarrollado doctrinalmente en Alemania (LEIBHOLZ, 1928) y en España (GARCÍA DE ENTERRIA, en primer lugar) y también jurisprudencialmente. GARCÍA DE ENTERRÍA afirma en este sentido que si nuestro Estado es un Estado de Derecho, el Derecho y no el capricho del gobernante (el cual opera en cuanto tal como agente del derecho) debe dominar la totalidad de sus decisiones. Este principio, a juicio de éste autor (aunque con la oposición de algún otro, como RUBIO LLORENTE) entiende que, el principio de interdicción de la arbitrariedad, no es una manifestación del principio de igualdad, principio que tiene, para empezar, una eficacia muy distinta por su ubicación sistemática en el texto constitucional

Otra de las cuestiones que suelen plantearse a propósito de la arbitrariedad o, mejor, de su interdicción, es la diferencia con el concepto de discrecionalidad. Esta última alude a un comportamiento de la Administración consistente en la posibilidad de elegir entre diversas soluciones todas ellas igualmente válidas. La discrecionalidad es, pues, una libertad dentro de la norma; es más, es querida directamente por la norma, como mecanismo necesario de funcionamiento de una Administración que debe adaptarse a la realidad a la que sirve. En tanto esa libertad se produce dentro de la norma, ésta sirva de parámetro para comprobar la adecuación de la conducta al Derecho. En cambio, la arbitrariedad supone actuar fuera de la norma, al margen de la norma y, por tanto, sin poder fundamentar de manera objetiva su conducta. Y si bien la discrecionalidad administrativa es algo a acotar y emplear en sus justos y estrictos términos, pero en todo caso, es necesaria para gobernar nuestras moderas sociedades. La arbitrariedad debe ser erradicada de la actuación de los poderes públicos, como muy bien se desprende de nuestro texto constitucional.

Como expresa citada sentencia de esta Sala (en parte transcrita anteriormente) de 2 de febrero 2011 , no podemos sino afirmar la potestad de autoorganización de la administración y el ius variandi, so pena de caer en una petrificación del sistema; reiterando ahora lo antes dicho y recogido a este propósito, por no ser repetitivos.

Y si quisiera plantearse el tema en ámbitos comparativos, de 'igualdad' véase que los términos no son hábiles en cuanto tampoco lo son las funciones atribuidas. A tal respecto, y en términos constitucionales, podemos señalar que la Declaración de Derechos de la Constitución española de 1978 integra una cláusula general que establece la igualdad de todos los españoles ante la ley y prohíbe realizar discriminaciones por razones o condiciones personales o sociales. Esta cláusula se encuentra recogida en el art 14 CE . Históricamente, el principio de igualdad es uno de los postulados nacidos de la Revolución francesa. Suponía en ese momento la búsqueda de una sola ley, igualdad de fuero, que se aplicaban a todos los ciudadanos. La libertad liberal supone que la ley debe ser universal y ser aplicable a la generalidad de los ciudadanos, no a un grupo de ellos, excluyendo así las leyes singulares con destinatarios concretos en razón de sus circunstancias personales o sociales.

El concepto de igualdad ha sufrido desde su nacimiento importantes transformaciones que han modificado su carácter claramente formal. La evolución posterior ha continuado en la misma línea, separándose cada vez más del concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de la igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley y en el terreno de la aplicación de la ley. Así, la igualdad se configura hoy como un límite de actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de reacción frente a la posible arbitrariedad del poder.

La discriminación es una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable. Lo excluido en el art. 14 CE es el otorgar un trato diferente sin que exista para ello una base objetiva y razonable, esto es, lo que prohíbe es la diferencia de trato arbitrario.

La primera condición para que el trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible y no de una discriminación constitucionalmente vetada es la desigualdad de los supuestos de hecho. Lo que justifica la diferencia de trato es la existencia de situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato también diferente,. El Tribunal Constitucional ha señalado que no puede darse violación del principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes ( STC 26/87 ). Dicho en términos más claros: el principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales.

La comparación de las situaciones de hecho y la determinación de si son idénticas o no son constituye un criterio básicopara concluir si el trato desigual es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación admisible. Esto es, el presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del articulo 14 de la CE es que los supuestos de hecho, las situaciones subjetivas que quieran compararse sean efectivamente comparables ( STC 76/1986, de 9 de junio )

La segunda condición, es la finalidad, esto es, para que la diferencia de trato esté constitucionalmente justificada ha de tener una finalidad. Pero no basta con cualquier finalidad. Para que la desigualdad de trato sea constitutiva de diferenciación, y no de discriminación, ha de perseguir una finalidad constitucionalmente legítima o, en otras palabras, una justificación razonable y acode con el sistema de valores constitucionalmente propugnado o en su caso que el fin perseguido sea constitucionalmente admisible ( STC 75/1983 ).

Con lo antedicho, no cabe sino responder negativamente a las dos primeras peticiones del suplico de la demanda; sin perjuicio (dada la hilazón de la materia) de lo que a continuación también se expone.

QUINTO.- Resulta procedente traer en estos términos e hilo discursivo el sentir y criterio constitucional en materia de seguridad jurídica (en este caso para el funcionario hoy actor) en cuanto entiende que el complemento de puesto de trabajo debe ser mantenido en su 10% que ya ostentaba antes, máxime teniendo en cuenta sus labores de 'asistencia y asesoramiento a la Comisión de Urbanismo; al menos en tanto en cuanto no se alteren las funciones desempeñadas y si se quiere mantener la vinculación del Ayuntamiento a sus actos previos que obviamente no puede desconocer' (sic del suplico de demanda, punto tercero).

A más de lo dicho anteriormente y que aquí y ahora, doctrinalmente es aplicable, nos encontramos con los principios de 'precedente administrativo', 'la potestad de innovación', y 'seguridad jurídica'.

En cuanto al primero, se entiende por tal una decisión administrativa que condiciona el contenido de una decisión administrativa posterior en el mismo sentido que la antecedente. El significado de la expresión es distinto según el esquema jurídico en el que se inserta. Así, en aquellos sectores del ordenamiento que siguen rigurosamente el criterio del stere decissis, el acto administrativo posterior no puede apartarse de lo ya decidido para un caso distinto; ejemplo de tal posibilidad es la existencia de las consultas con respuestas vinculantes de la administración pública, cuando se incorporan al acto administrativo resolutorio de un expediente. En tal supuesto, la repetición de casos con idéntico pronunciamiento, originan una ' práctica administrativa' que constituye a modo de una costumbre interna vinculante para la administración.

En aquellos casos en que el precedente se conecta con el principio de igualdad de trato, implica que la Administración debe seguir el criterio antecedente en igualdad de circunstancias, y siempre dentro del principio de legalidad, no en contra, aunque el precedente anterior ilegal esté consolidado.

Inversamente, el precedente o la práctica de no aplicar un precepto determinado del ordenamiento, como una especie de desuetudo, no vincula a la administración en el acto posterior, pues siempre está sujeta al principio inderogable de legalidad.

En nuestro ordenamiento sirve sobre todo como elemento de control de la actuación administrativa para conocer su motivación, la cual debe expresar la administración aunque el acto sea discrecional. Así lo dispone el art. 54.c de la ley 30/1992 , cuando dice que serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho los actos 'que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos'. Por tanto, como regla general cabe decir que el precedente no vincula a la administración pública, sino en circunstancias sustancialmente idénticas a las contempladas y resueltas anteriormente y siempre dentro de la legalidad, y que cuando se separe de la actuación precedente, puede hacerlo, siempre y cuando lo justifique, lo motive, adecuadamente; pero que esa posibilidad de separarse de la actuación precedente debe referirse sobre todo al ámbito del ejercicio de la potestad discrecional, no reglada. No cabe, finalmente, confundir la posición de la administración en materia de aplicación del precedente, con el régimen de observancia de la jurisprudencia o del precedente judicial, puesto que la posición del Juez en la articulación de la división constitucional de poderes del Estado de Derecho, hace que el mismo tenga facultades; por un lado más amplias en orden a seguir sus propios precedentes, siempre y cuando motive adecuadamente la divergencia posterior de la resolución judicial y, por otro lado, mas estrictas, en tanto que debe aplicar la jurisprudencia existente al caso litigioso posterior.

Respecto al segundo, la doctrina científica lo entiende en el significado de desplegar un comportamiento que introduce un novum en el seno de una relación jurídica determinada. Cuando se califica una potestad administrativa como 'innovadora' se está oponiendo esta modalidad a su contraria de falta de novación o de cambio, o, lo que es lo mismo, a la potestad de conservación. Se trata por tanto de una categoría doctrinal que, ocasionalmente, puede verse reflejada en el ordenamiento jurídico cuando la normativa reconoce a la Administración expresamente este comportamiento, incluso con la creación de organizaciones específicas y se suele preferir a la expresión de 'novación' por sus resabios civilistas.

La actividad de innovación prescindiendo del sentido modernista del término y su proyección tecnológica es el comportamiento natural de la organización administrativa y expresa la idea de cambio y de la eficacia en orden a conseguir los intereses generalesque la administración tiene confiados como organización específica del Poder Ejecutivo.

Lo característico de la ejecutividad, no es deliberar o conservar las situaciones jurídicas, sino su cambio o su mutación, como forma de dar respuesta a las crecientes demandas sociales. El cauce propio de expresión de la potestad innovadora es el reglamento, bien porque al ejecutar las leyes traslada la Administración a la realidad la propia innovación ordenada por el legislador, bien porque la administración utiliza su discrecionalidad para crear los mecanismos adecuados a fin de conseguir los objetivos normativos que tiene encomendados. El alcance de la innovación no pude delimitarse porque es siempre una materia abierta, como abierta es la evolución de los fines sociales que la Administración persigue en continua mutación.

Esta innovación plenamente justificada en los actos y actuaciones previas (cinco años), los estudios y asesoramientos de empresa (L.K.S.) especializada; la objetiva intervención del I.N.A.P. y demás ya recogido antes, hace que no veamos viso alguno de desviación ni arbitrariedad, sino un avance en la configuración de la planta orgánica del Ayuntamiento de Tudela, por muchos esfuerzos dialécticos que quiera realizar, y realiza, la parte actora.

Así bien en cuanto a la seguridad jurídica se trata de uno de los principios que la Constitución española, en su Título Preliminar (art.9.3 º), proclama que quedan por ella garantizados. Principios a los que conjuntamente se refiere el mencionado precepto y con los que guarda una estrecha relación, pues no en vano el Tribunal Constitucional, se ha venido pronunciando en varias ocasiones en el sentido de que la seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad de la norma, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad.

Representa este principio la certeza de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. O si se prefiere, significa, según dijo el Consejo de Estado en su Memoria 1992, que: Todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos sepan a qué atenerse, lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Certeza y estabilidad, que deben coexistir en un estado de Derecho.

La STC de 7 de abril de 2005 que sintetiza la doctrina sobre este principio dice de manera muy elocuente que, la seguridad jurídica ha de entenderse:

1º) Como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados procurando la claridad y no la confusión normativa.

2º) Como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho.

Ahora bien, esta certeza no ampara, según las sentencias del Constitucional antes referidas, la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derecho a situaciones determinadas, pues ello conduciría a la petrificación del ordenamiento. La seguridad jurídica no es pues un principio absoluto, pues coexiste con otros principios constitucionales. En consecuencia, podrá restringirse generando una incertidumbre jurídica -una inseguridad- que habrá de soportarse con innovaciones y cambios normativas en la medida en que el progreso político, económico y social así lo exija y en tanto no quiebre la paz social, auténtico fundamento del derecho.

Entendemos dadas razones suficientes como para hacer decaer también esta pretensión; y extiéndase esto último a las pretensiones y consideraciones anteriores, pues la materia está indisolublemente hilvanada.

SEXTO.- Ahora bien, como no podía ser menos, se establece un 'complemento compensador' en reparación del detrimento sufrido, complemento personal con amparo en la Ley del Estatuto, actualmente Texto Refundido aprobado por Decreto Foral Legislativo 25/1993 de 30 de agosto.

Este complemento se establece con carácter (transitorio) de absorbible por los incrementos retributivos posteriores.

Aquí es donde la Sala discrepa de la administración. Este complemento personal transitorio y compensatorio tanto legal como jurisprudencialmente y ya desde antiguo (ad exemplum sentencia de esta Sala de 13 de marzo 1989 dictada en R.C. 593/87 ) lo ha configurado, en concordancia con el texto legal) con carácter dinámico, nunca estático. Es decir, en términos de la propia Ley 'Dicha compensación se actualizará anualmente en el mismo porcentaje que las retribuciones básicasrespectivas' (el subrayado es nuestro). Y no puede ser contemplado de otra forma, en cuanto si sube el 'sueldo', el complemento de éste, por su propia naturaleza e indisolublemente unido, también sube; en otro caso desaparecería la compensación.

Otra cosa muy distinta es y sea que ese complemento se absorba y desaparezca en el caso que se atribuya al funcionario aquél complemento que, disfrutado antes, desaparecido o minorado después, vuelva a ser recuperado; en este caso no ha lugar a la compensación. Pero en tanto en cuanto haya lugar a esa 'compensación', no se ve causa, motivo ni razón para que no se actualice como el 'resto' y/o conjunto del sueldo del funcionario.

En este sentido es de estimar la demanda en este apartado, siguiendo, no sólo el dictado legal sino la ya pacífica doctrina de la Sala en esta materia (de antiguo).

SÉPTIMO.- A virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de estimar en parte el presente recurso, anulando los acuerdos del Ayuntamiento de Tudela referidos a las Plantillas orgánicas de 2009 y 2010 en éste sólo apartado, y rechazando el resto de las pretensiones.'

SEXTO.- Como ya hemos dicho antes, aplíquese aquí lo antes determinado al caso de ambos, mutatis mutandis, pues el criterio de racionalización y la doctrina científica es la misma para un supuesto como para otro.

Así bien, en cuanto al complemento compensador, también es de acoger, por las mismas razones, lo allí dicho, y en tal sentido procede estimar la demanda en este apartado, con desestimación del resto de pretensiones.'

2.- Específicamente también debemos rechazar las pretensiones relativas a la denominación del puesto de trabajo DIPLOMADA EN CONSUMO y a que se promocione al nivel B al igual que lo considerado para otros.

a) Sobre el cambio de denominación del puesto de ' diplomada en consumo' a ' oficial técnico de consumo'. No se aprecia ilegalidad ni arbitrariedad alguna al respecto. Como ya expusimos en nuestra STJNavarra de fecha 30-1-2012 en doctrina de plena aplicación al caso, mutatis mutandi :

'... QUINTO .- Resulta procedente traer en estos términos e hilo discursivo el sentir y criterio constitucional en materia de seguridad jurídica (en este caso para el funcionario hoy actor) en cuanto entiende que el complemento ..... debe ser mantenido ......que ya ostentaba antes, máxime teniendo en cuenta sus labores..........; al menos en tanto en cuanto no se alteren las funciones desempeñadas y si se quiere mantener la vinculación del Ayuntamiento a sus actos previos que obviamente no puede desconocer' (sic del suplico de demanda, punto tercero).

A más de lo dicho anteriormente y que aquí y ahora, doctrinalmente es aplicable, nos encontramos con los principios de 'precedente administrativo', 'la potestad de innovación', y 'seguridad jurídica'.

En cuanto al primero, se entiende por tal una decisión administrativa que condiciona el contenido de una decisión administrativa posterior en el mismo sentido que la antecedente. El significado de la expresión es distinto según el esquema jurídico en el que se inserta. Así, en aquellos sectores del ordenamiento que siguen rigurosamente el criterio del stere decissis, el acto administrativo posterior no puede apartarse de lo ya decidido para un caso distinto; ejemplo de tal posibilidad es la existencia de las consultas con respuestas vinculantes de la administración pública, cuando se incorporan al acto administrativo resolutorio de un expediente. En tal supuesto, la repetición de casos con idéntico pronunciamiento, originan una ' práctica administrativa' que constituye a modo de una costumbre interna vinculante para la administración.

En aquellos casos en que el precedente se conecta con el principio de igualdad de trato, implica que la Administración debe seguir el criterio antecedente en igualdad de circunstancias, y siempre dentro del principio de legalidad, no en contra, aunque el precedente anterior ilegal esté consolidado.

Inversamente, el precedente o la práctica de no aplicar un precepto determinado del ordenamiento, como una especie de desuetudo, no vincula a la administración en el acto posterior, pues siempre está sujeta al principio inderogable de legalidad.

En nuestro ordenamiento sirve sobre todo como elemento de control de la actuación administrativa para conocer su motivación, la cual debe expresar la administración aunque el acto sea discrecional. Así lo dispone el art. 54.c de la ley 30/1992 , cuando dice que serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho los actos 'que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos'. Por tanto, como regla general cabe decir que el precedente no vincula a la administración pública, sino en circunstancias sustancialmente idénticas a las contempladas y resueltas anteriormente y siempre dentro de la legalidad, y que cuando se separe de la actuación precedente, puede hacerlo, siempre y cuando lo justifique, lo motive, adecuadamente; pero que esa posibilidad de separarse de la actuación precedente debe referirse sobre todo al ámbito del ejercicio de la potestad discrecional, no reglada. No cabe, finalmente, confundir la posición de la administración en materia de aplicación del precedente, con el régimen de observancia de la jurisprudencia o del precedente judicial, puesto que la posición del Juez en la articulación de la división constitucional de poderes del Estado de Derecho, hace que el mismo tenga facultades; por un lado más amplias en orden a seguir sus propios precedentes, siempre y cuando motive adecuadamente la divergencia posterior de la resolución judicial y, por otro lado, mas estrictas, en tanto que debe aplicar la jurisprudencia existente al caso litigioso posterior.

Respecto al segundo, la doctrina científica lo entiende en el significado de desplegar un comportamiento que introduce un novum en el seno de una relación jurídica determinada. Cuando se califica una potestad administrativa como 'innovadora' se está oponiendo esta modalidad a su contraria de falta de novación o de cambio, o, lo que es lo mismo, a la potestad de conservación. Se trata por tanto de una categoría doctrinal que, ocasionalmente, puede verse reflejada en el ordenamiento jurídico cuando la normativa reconoce a la Administración expresamente este comportamiento, incluso con la creación de organizaciones específicas y se suele preferir a la expresión de 'novación' por sus resabios civilistas.

La actividad de innovación prescindiendo del sentido modernista del término y su proyección tecnológica es el comportamiento natural de la organización administrativa y expresa la idea de cambio y de la eficacia en orden a conseguir los intereses generalesque la administración tiene confiados como organización específica del Poder Ejecutivo.

Lo característico de la ejecutividad, no es deliberar o conservar las situaciones jurídicas, sino su cambio o su mutación, como forma de dar respuesta a las crecientes demandas sociales. El cauce propio de expresión de la potestad innovadora es el reglamento, bien porque al ejecutar las leyes traslada la Administración a la realidad la propia innovación ordenada por el legislador, bien porque la administración utiliza su discrecionalidad para crear los mecanismos adecuados a fin de conseguir los objetivos normativos que tiene encomendados. El alcance de la innovación no pude delimitarse porque es siempre una materia abierta, como abierta es la evolución de los fines sociales que la Administración persigue en continua mutación.

Esta innovación plenamente justificada en los actos y actuaciones previas (cinco años), los estudios y asesoramientos de empresa (L.K.S.) especializada; la objetiva intervención del I.N.A.P. y demás ya recogido antes, hace que no veamos viso alguno de desviación ni arbitrariedad, sino un avance en la configuración de la planta orgánica del Ayuntamiento de Tudela, por muchos esfuerzos dialécticos que quiera realizar, y realiza, la parte actora.

Así bien en cuanto a la seguridad jurídica se trata de uno de los principios que la Constitución española, en su Título Preliminar (art.9.3 º), proclama que quedan por ella garantizados. Principios a los que conjuntamente se refiere el mencionado precepto y con los que guarda una estrecha relación, pues no en vano el Tribunal Constitucional, se ha venido pronunciando en varias ocasiones en el sentido de que la seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad de la norma, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad.

Representa este principio la certeza de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. O si se prefiere, significa, según dijo el Consejo de Estado en su Memoria 1992, que: Todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos sepan a qué atenerse, lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Certeza y estabilidad, que deben coexistir en un estado de Derecho.

La STC de 7 de abril de 2005 que sintetiza la doctrina sobre este principio dice de manera muy elocuente que, la seguridad jurídica ha de entenderse:

1º) Como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados procurando la claridad y no la confusión normativa.

2º) Como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho.

Ahora bien, esta certeza no ampara, según las sentencias del Constitucional antes referidas, la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derecho a situaciones determinadas, pues ello conduciría a la petrificación del ordenamiento. La seguridad jurídica no es pues un princippio absoluto, pues coexiste con otros principios constitucionales. En consecuencia, podrá restringirse generando una incertidumbre jurídica -una inseguridad- que habrá de soportarse con innovaciones y cambios normativas en la medida en que el progreso político, económico y social así lo exija y en tanto no quiebre la paz social, auténtico fundamento del derecho.

Entendemos dadas razones suficientes como para hacer decaer también esta pretensión; y extiéndase esto último a las pretensiones y consideraciones anteriores, pues la materia está indisolublemente hilvanada.'.

b) Lo mismo debe señalarse sobre el encuadramiento de nivel. El puesto de trabajo de la demandante siempre ha pertenecido al nivel C desde su ingreso, y la titulación exigida para su ingreso era la correspondiente al nivel C ( por encima de la denominación recibida) por lo que no es arbitrario ni irrazonable la modificación de su denominación acorde con sus funciones, y estas son propias del nivel C .

La comparación que se hace con el puesto de trabajo de grado medio de atención al ciudadano no puede admitirse pues tal comparación es parcial pues además de las descritas por el demandante existen otras responsabilidades; existen por lo tanto diferencias funcionales ( además de titulación para su desarrollo).

Todo ello se encuentra, a juicio de esta Sala, debidamente motivado con soporte/estudio valorativo razonado y razonable como se ha expuesto ut supra (y ha servido de base a los Acuerdos impugnados) y en relación a las funciones de la demandante.

c) Como se ha motivado acertadamente , la inclusión de un puesto de trabajo en un nivel depende de las funciones y no de la denominación que reciba, a lo que se debe añadir como exigencia para su desempeño el encontrarse en posesión de la titulación adecuada al mismo; y todo ello evidencia , por las razones que ya hemos expuesto, la corrección del cambio de denominación acorde con las funciones del nivel C que desarrolla la demandante y su correspondiente encuadramiento de nivel.

TERCERO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido en los concretos términos que se recogen en el fallo.

CUARTO.-Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.'.

Dados los términos del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia temeridad ni mala fe , por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Estimamos parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Ramona representado por la Procuradora Sra. Gurbindo y defendido por el Abogado Sr. Nagore contra los Acuerdos del Ayto. de Tudela de 3 de julio de 2009, y 25 de febrero de 2010 por las que se aprueban definitivamente las plantillas orgánicas del Ayto. de Tudela y sus Organismos Autónomos correspondientes al año 2009 y 2010, y contra la resolución del Tribunal Administrativo de Navarra, de 23 de marzo de 2010, que desestimò recurso de alzada interpuesto frente a la plantilla orgánica de 2009, y en consecuencia

a) Anulamosen parte los referidos acuerdos y Plantillas Orgánicas del Ayuntamiento de Tudela, ejercicios 2009 y 2010 en cuanto contienen la determinación de que el Complemento Compensatorio fijado al recurrente tiene carácter de absorbible, determinación que declaramos nula por su contraposición al Ordenamiento Jurídico.

y b) Reconocemosel derecho del recurrente a que el Complemento Compensatorio se actualice anualmente en el mismo porcentaje que las retribuciones personales básicas respectivas.

3.- Desestimamos el restode pretensiones del actor

4- No hacemos especial pronunciamientoen cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.