Sentencia Administrativo Nº 716/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 254/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00716/2007

Recurso de apelación 254/07

SENTENCIA NUMERO 716

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 254/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Martín Cabanillas, en nombre y representación de don Ignacio , contra el Auto de 13 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 822/06. Siendo parte la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de diciembre de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de los de Madrid, en procedimiento abreviado nº 822/06, por el que se dispuso "No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas ".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 15 de enero de 2007, la representación de don Ignacio , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para alegaciones que evacuó en plazo

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 19 de abril de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 13 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de los de Madrid , en procedimiento abreviado nº 822/06, por el que se dispuso "No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas". La resolución combatida en instancia es la inactividad de la administración ante la solicitud de caducidad de expediente de expulsión.

La apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que el mantenimiento abierto de un procedimiento de expulsión puede causar graves perjuicios para el afectado, instando la apariencia de buen derecho en su petición y en la irreparabilidad de los daños que la demora de la Justicia puede provocar por una posible expulsión y denegación de entrada.

SEGUNDO.- La apelante en vía contenciosa de forma expresa ha solicitado una medida cautelar positiva y que en el caso que nos ocupa consiste, aún con otras palabras, en imponer a la Administración la obligación de hacer constar la caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado contra el mismo.

El Tribunal Supremo, Sentencia de 8 de mayo de 2003 (RJ 2003/3832) y auto de 20 de diciembre de 1990 (RJ 199010412 ), ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva «implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar», conclusión que viene impuesta por el principio general del Derecho que se resume en que «la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón». Ello «significa el debe que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)». En definitiva se trata de evitar que el proceso contencioso-administrativo se convierta, para quien se ve obligado a instarlo, en un instrumento inútil y, a la postre, gravoso para la defensa de sus derecho e intereses legítimos, que la eventual sentencia estimatoria resulte ineficaz; en otras palabras, se trata de eludir que la ejecución del acto administrativo impugnado haga perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad (fórmula utilizada en el ámbito del recurso de amparo por el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [RCL 19792883 ]). Es evidente que tal efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta Jurisdicción un acto o disposición de la Administración sólo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o, no siendo así, sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello se le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de ésta, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Resulta, pues, que para conceder a quien la solicita la tutela cautelar, no es suficiente, mediante sus alegaciones, con que acredite que ostenta una apariencia de buen derecho en su pretensión, sino que, además, es preciso que la ejecución del acto administrativo que pretende se suspenda, que, en principio, goza de presunción de legalidad, haya de crear una situación irreversible o que, no siendo tal, cause al interesado daños o perjuicios de difícil o imposible reparación. En definitiva, volvemos al principio, de manera que en cualquier caso han de tenerse presente los criterios del viejo artículo 122.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19561890), y 129 de la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin olvidar nunca la medida en que el interés público demanda la ejecución.

TERCERO.- Debe recordarse que el artículo 129 de la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del procesal la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia y el artículo 130 señala que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los arts. 71, 103.2 y 104, 105.2 y 108.2 del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere (en lo que ahora interesa) que el proceso contencioso ha sido configurado por la Ley 29/1998, de 13 de Julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la adopción que haya sido ejercida, a través del restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicio se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales. El criterio de la nueva Ley permite mantener criterios anteriores elaborados por al Jurisprudencia y que ya fueron referidos en relación con la concreta petición.

CUARTO.- Si las decisiones jurisdiccionales sobre la ejecutividad de los actos recurridos se han de adoptar a la vista de la mayor o menor relevancia de los daños y perjuicios que la recurrente haya alegado como de imposible o difícil reparación, de la presencia de factores relevantes que hagan aconsejable el cumplimiento inmediato del acto impugnado, y tras considerar en todo caso el peligro derivado de mantener éste, la obligada ponderación de los intereses públicos y privados en juego y la apariencia de buen derecho que una u otra pretensión contengan, la petición del apelante, desde el punto de vista instrumental, se articula mediante la mera suspensión de parte del contenido de un acto administrativo. La suspensión total o parcial de los efectos de un expediente de expulsión podría venir justificada por consideraciones de muy diverso tipo, a las que debe atenderse en concreto descartando una solución negativa «a priori», expresada en términos generales, como es la que adopta, sin los debidos matices, el Juzgado de instancia.

La respuesta a dicha pretensión cautelar ha de ser negativa por varias razones. La primera de ellas es la inexistencia de «periculum in mora». Conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. El hecho de encontrarse en los archivos la existencia de la incoación de un procedimiento de expulsión no determina, per se, perjuicio que haga ineficaz el proceso puesto que la estancia irregular en territorio nacional constituye una infracción continuada. En segundo lugar, se encuentra la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993148 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ), y la solicitud del apelante exige entrar a resolver sobre su petición, la existencia o no de la caducidad del procedimiento. Y, por último, la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (RJ 19975049 ): "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que nada al respecto se indica en el recurso de apelación del solicitante y nada aparece en la pieza remitida a la Sala que induzca a su existencia.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Martín Cabanillas, en nombre y representación de don Ignacio , contra el Auto de 13 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 822/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 13 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 822/06 .

Tercero.- Condenar en costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.