Sentencia Administrativo Nº 716/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 214/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 214/2014

Partes: Oscar

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

S E N T E N C I A Nº 716

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 214/2014, interpuesto por Oscar , representado por la Procuradora de los Tribunales MIREIA LARRIBA CASTEL y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Tarragona dictó en el Procedimiento abreviado nº 586/2012, la Sentencia nº 354/2013, de fecha 30 de diciembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de D. Oscar la resolución de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por período de 5 años dictada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona en fecha 6 de agosto de 2012 dictada en el expediente número NUM000 como consecuencia de su estancia irregular en territorio nacional, confirmándola y declarándola ajustada a derecho.

La parte recurrente deberá abonar las costas ocasionadas en el procedimiento con el límite de 100 euros.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Oscar y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por Don Oscar , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo 1 de Tarragona, que desestimo el recurso formulado por el Sr Oscar contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 6 de agosto de 2012, que acuerda su expulsión del territorio nacional.

El apelante al formular el recurso de apelación reitera las alegaciones efectuadas en la demanda, esto es, que la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona carece de motivación dado que la misma no expone la razón que lleva a decretar la expulsión y no la sanción de multa, la desproporcionalidad de la sanción y la inadecuación en este caso del procedimiento preferente, que fue el seguido en la tramitación del expediente administrativo.

Solicita se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, alegando que el Sr. Oscar se limita a reiterar los argumentos que expuso en la demanda y que obtuvieron respuesta en la sentencia, por lo que procedería sin más la desestimación del recurso.

Manifiesta el Abogado del Estado que coincide con los fundamentos de la sentencia, por cuanto los requisitos que exige la jurisprudencia para entender proporcionada la sanción de expulsión del territorio nacional, por la comisión de la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LOEX, se cumplen en este caso, al no acreditar el Sr. Oscar medios legales de vida, ni arraigo de clase alguna, estando justificada la tramitación del procedimiento preferente de expulsión ante el evidente riesgo de incomparecencia por parte del Sr. Oscar .

SEGUNDO:La sentencia apelada considera que el acto administrativo que se impugna esta suficientemente motivado ya que en el mismo consta haberse tenido en cuenta para imponer al apelante la sanción de expulsión, el hecho de que este se encontraba irregularmente en territorio español, y carecía de medios económicos y vínculos familiares, considera proporcionada la sanción por cuanto el actor no había intentado regularizar su situación, ni acreditaba medios de vida, y desestima la solicitud de nulidad fundada en la inadecuación de procedimiento, por considerar que ningún perjuicio se le ha derivado al recurrente.

No se aprecia que el acto administrativo infrinja la exigencia de motivación.

El TC en Sentencia 212/2009 ,afirma: 'por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3'.

También admite la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, junto con las actuaciones que obran en el expediente administrativo, permitieron al actor conocer las causas que determinan la infracción y la sanción impuesta y frente a estas articular su defensa, lo que hizo, según resulta del propio escrito de demanda.

La sentencia aprecia cometida la infracción prevista en el art 53,1 a) de la LOEX, por encontrarse el Sr Oscar en España irregularmente, al carecer de permiso de residencia o autorización para residir, no habiendo realizado ningún tramite para regularizar su situación y no acreditar medios económicos ni vínculos familiares en España. La resolución acuerda la expulsión del actor del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de cinco años.

El actor cuando fue requerido por la Policía Nacional para identificarse no presento documentación, en la fotocopia del pasaporte que el Sr Oscar aporto durante la tramitación del expediente administrativo no consta visado ni sello de entrada, por lo que la Administración no pudo conocer cuando y por donde entro en España.

Es doctrina del Tribunal Supremo que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En la sentencia de 28 de febrero de 2007 , en un supuesto en que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución, el Tribunal Supremo aprecio motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las sentencias de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , en las que confirma una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español, hechos que considera constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y en base a los que entiende aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad, el Tribunal Supremo entiende que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no implica que carezca la resolución administrativa de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

En este caso, tal como se ha expuesto, constan el expediente administrativo hechos negativos que teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido citada, justifican la sanción de expulsión y llevan a considerar, tal como hace la sentencia apelada, que la medida de expulsión del territorio español, no infringe el principio de proporcionalidad

No resulta acreditada una situación de arraigo laboral, social o familiar del Oscar en España. El empadronamiento no es suficiente para apreciarla y en este sentido se ha pronunciado esta Sala, sentencias entre otras de 18 de febrero de 2013 y 24 de enero de 2014 , en la que se afirma : 'no bastando para apreciar arraigo la existencia de documentos tales como volante de empadronamiento, ser titular de una tarjeta sanitaria, la realización de cursos o poseer informe de arraigo social, pues ello no determina la existencia de vínculos económicos, personales y patrimoniales,... la circunstancia de encontrarse empadronado no es para nada muestra de arraigo, pues es sabido que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del régimen local establece que ' la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de los derechos y libertades de los extranjeros en España; como tampoco lo es..... la titularidad de una tarjeta sanitaria'.

TERCERO:Como ya se ha expuesto, la expulsión queda suficientemente motivada, y además es adecuada a las circunstancias del caso, pues la infracción cometida por el apelante, es una infracción de las consideradas continua o permanente, esto es, según el Tribunal Supremo, una infracción que consiste en una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos ( STS de 24-10-1998 ), siendo por tanto adecuado para poner fin a la misma, la opción por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por ultimo y en relación a la alegada nulidad por haberse tramitado el procedimiento preferente para la expulsión, debe considerarse al igual que hace la sentencia apelada, que no consta que la utilización del mismo le haya ocasionado al apelante una situación de indefensión real o material en cuanto ha podido efectuar alegaciones, proponer prueba y no argumenta en que forma hubiera podido completar su defensa utilizando medios que determinasen que la resolución administrativa seria diferente, ya en vía administrativa presento los documentos de empadronamiento en Reus y Barcelona, la tarjeta sanitaria, documentación bancaria, el contrato de arrendamiento suscrito entre el Sr Victoriano y el Sr Pedro Miguel y documento de realización de cursos de conocimiento de la lengua y el medio social de Reus, que son los que adjunta a la demanda.

En relación a la causa prevista en el art 62,1 e) de la LRJ-PAC declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 mayo 2008 : 'la jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad, señalando que la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad, deben ser de tal magnitud que 'es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.'

La sentencia dictada en la instancia valora de forma adecuada la prueba que obra en las actuaciones y concluye que de la que se aportó, no resulta una situación de arraigo, por el contrario concurren hechos negativos que hacen que la sanción de expulsión resulte justificada.

Es doctrina de este Tribunal que cuando no se aprecia arraigo la sanción de expulsión resulta procedente ya que debe atenderse asimismo a restablecer el orden jurídico vulnerado, lo que solo se produce con la expulsión.

En consecuencia, el recurso de apelación se desestima.

CUARTO:Se imponen al apelante las costas con una limitación de 300 euros art 139,2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo 2 de Tarragona.

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.