Sentencia Administrativo Nº 716/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1231/2010 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 1231/10

SENTENCIA Nº 716

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 11 de julio del año 2014.

Visto el recurso de apelación nº 1231/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Esperanza Oca Ros, en nombre y representación del Ayuntamiento de Albuixech y D. Ignacio Montes Reig, en nombre y representación de la entidad 'Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA', contra una sentencia desestimatoria, de fecha 11 de enero de 2010, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 422/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , sobre licencia de actividad; en la que ha comparecido como apelado, el Ayuntamiento de Foios, representado por D. José Cesar Alarcón Vila y Alejo , representado por D. Carlos Díaz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada (procedimiento en el que se dicto el auto) en cuyo fallo (Parte dispositiva) se desestimaba la pretensión del apelante.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 8 corriente, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre, de una parte la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la junta local de 19 de diciembre de 2006, por el que se concedió licencia de actividad a la Compañía Logística de Hidrocarburos SA licencia de actividad y de obra para la ampliación de la capacidad de almacenamiento de carburantes.

De otra, también la desestimación presunta del requerimiento efectuado el 21 de febrero de 2007, interesando la anulación del acuerdo anterior.

El primer recurso se interpone por D. Alejo , en su calidad de concejal del Ayuntamiento de Albuixech y el segundo, por el ayuntamiento de Foios, que es el que materializa el requerimiento de nulidad.

Vaya por delante, que es correcta la posición del juzgado respecto de la desestimación de la causa de inadmisibilidad planteada por falta de legitimación del citado concejal, puesto que el Sr. Alejo , en tanto que concejal electo, no formaba parte de la junta de gobierno local, pero su legitimidad resulta diáfana a raíz de la interpretación que el TC hace del artº 63.1.c de la ley 7/85 , según la cual la legitimación del concejal se extiende, no solo a los actos de aquellos órganos colectivos respecto de los que hubiere manifestado su voto en contra, sino también a los actos de los órganos unipersonales o colegiados, respecto de los que el recurrente no ha podido emitir su voto, porque no formaba parte de los mismos.

SEGUNDO.-En relación con estos hechos procede hacer las siguientes precisiones:

I.- El Juzgado, en relación con la cuestión de fondo pone de manifiesto que:

'Hay que partir de los siguientes hechos no controvertidos: 1º).- nos encontramos ante una ampliación de las instalaciones preexistentes y 2º).- dichas instalaciones no cumplen la distancia mínima, establecida en el artº 4º del RD 2414/1961 de 2000 , pues se hayan ubicadas a unos 500 metros de barrio

Ante esta situación, reconocida expresamente por la administración autora del acto impugnado, los recurrentes denuncian que tampoco se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el arto 20 del citado RD, según el cual 'sólo en casos muy especiales, y previo informe favorable de la comisión provincial de servicios técnicos, podrá autorizarse un emplazamiento distinto del que, según el art. 4 de este reglamento, haya de venir impuesto por las ordenanzas municipales y planes de urbanización, respecto de las industrias fabriles consideradas como peligrosas, a condición de que se adopten las medidas de máxima seguridad que se requieran en cada caso'. Circunstancia que también es reconocida por el Ayuntamiento de Albuixech, en el fundamento de derecho tercero de su escrito de contestación en el que se puede leer que ....a todo ello se une el carácter estratégico de la actividad de que se trata...En estas circunstancias, incluso en el supuesto de que se estimará incumplido el requisito de la distancia mínima respecto del núcleo de población, se podría plantear la legalización mediante la tramitación de la autorización especial prevista en el art. 20 del RD 2414/1961 .'

Así las cosas, no discutiéndose la vigencia del RD 2414/1961, Y estando reconocido el incumplimiento de lo dispuesto tanto en su artº 4 º como en el 20, procede la estimación de los recursos aquí acumulados, puesto que se ha incumplido el procedimiento legalmente establecido al no respetarse la distancia mínima ni seguirse lo dispuesto en el Art. 20 del citado RD y ello con independencia de se trate de una autorización de ampliación, pues lo que se autoriza es la ampliación de unas instalaciones que no cumplen la normativa vigente, ampliación tendente a aumentar capacidad de almacenamiento lo que sin duda supone un mayor riesgo o peligrosidad, por lo que resulta ajustado a derecho exigir el cumplimiento de lo establecido en los Artº 4 y 20 del RD 2414/1961 , estando en juego la seguridad de los habitantes del núcleo de población denominado barrio Roca Cuper,

II.- El Apelante, Ayuntamiento de Albuixech, parte de dos hechos incontrovertidos esto es: que no se trata de una actividad implantada ex novo, sino de algo preexistente; y por otra parte existen núcleos de población a una distancia inferior a 2000 metros, e interpone el recurso por los siguientes motivos:

a).- El D. 2114/1961, (reglamento de actividades), ha dejado de estar en vigor en la comunidad Valenciana, en virtud de lo dispuesto en el artº 69 de la Ley 16/2008, de 22 de diciembre , por la que quedó sin efecto la DF 4ª de la Ley 2/2006, de la Generalitat , de prevención de la contaminación y calidad ambiental.

b).- En el caso de autos, concurren todas las circunstancias del artº 20 del Decreto citado , para que se produzca la exención del requisito de la distancia, ya que: a).- Se trata de un caso especial, determinado por la existencia de la actividad hace más de 20 años; b).- El informe de la Comisión Provincial de Servicios técnicos, debe entenderse que ha quedado sustituido por el de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas, (F. 53 del EA); c).- El emplazamiento se sitúa en un polígono que admite este tipo de actividades.

c).- La aplicación de la normativa especifica, (RD 2085/1996 e instrucción Complementaria MI-IPO2, 3 y 4), determina la legalidad de la actuación.

d).- No puede hoy limitarse la ampliación, en virtud de la aplicación de una norma que, no se tuvo en cuenta en el momento de concederse la licencia inicial, a lo que debe adicionarse el carácter estratégico de la actividad de que se trata.

III.- La Compañía Logística de 'Hidrocarburos CLH SA', también apelante pone de manifiesto que:

a).- Infracción del artº 20 del Reglamento de actividades, en relación con lo establecido en el artº 4º del mismo, en la medida en que dichas normas no solo no establecen la distancia de 2.000 metros de un modo absoluto; sino que es posible la excepción de modo que en el caso de autos, concurren todos los requisitos.

b).- Por otra parte, la normativa sectorial especifica integrada por el RD 1523/1999, establece unas distancias mínimas notablemente inferiores, de forma que de acuerdo con la norma específica no constituye un impedimento para otorgar la licencia, la realización de actividades del tipo desarrollado por el recurrente.

c).- Hoy día se ha abandonado el régimen de distancias mínimas y se apunta a una nueva dirección fundada en elementos ambientales, tendentes a garantizar la sostenibilidad y la minimización de riesgos.

d).- Se trata de la ampliación de una actividad ya existente, que disponía de licencia, que fue otorgada al amparo de la normativa vigente, que era precisamente, el Reglamento de actividades de 1961.

e).- Vulneración del principio de igualdad pues existe una sentencia del Juzgado de lo contencioso nº 2, dictada el 24 de septiembre de 2006, en el procedimiento ordinario 132/2007, contradictoria a la ahora apelada y por la que se desestimó el recurso contencioso planteado contra este mismo acto.

e).- Se ejerce una actividad de interés económico general, que cuenta con la declaración de utilidad pública, como se desprende de la Ley 34/1998, de hidrocarburos. Además, que la ampliación de capacidad está destinada a su utilización por Corporación de Reservas Estratégicas de productos Petrolíferos (CORES)

f).- El suelo objeto de la ampliación, está calificado como urbano de uso industrial y el proyecto técnico presentado está de acuerdo con las Normas de Planeamiento y la actividad es perfectamente compatible con la ordenación del territorio.

TERCERO.- Lo primero que hay que hacer constar es cual fuera la norma aplicable.

A estros efectos hay que hacer constar que, aunque es cierto que el, Artº 69 de la Ley 16/2008, de 28 de diciembre , de medidas fiscales, gestión administrativa, financiera y de organización de la Generalitat, modifica la DF 4ª de la Ley de la Generalitat Valenciana 2/2006, de 5 de mayo de prevención de la contaminación y calidad ambiental, dejando consiguientemente sin aplicación en la Comunidad Valenciana el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por D. 2414/61, de 30 de noviembre; no lo es menos que, en virtud de la DT de la referida Ley 16/2008, se establece que, la modificación establecida en el artº 69 , solo resultará de aplicación a los procedimientos de autorización o licencia ambiental iniciados con posterioridad al 17 de noviembre de 2007.

En el caso de autos, la licencia se solicita en noviembre de 2005 y concede el 19 de diciembre de 2006, por lo tanto, resulta plenamente aplicable el reglamento de Actividades de 1961.

El Artº 4º del citado decreto establece que:

Estas actividades deberán supeditarse, en cuanto a su emplazamiento, a lo dispuesto sobre el particular en las Ordenanzas municipales y en los Planes de urbanización del respectivo Ayuntamiento, y para el caso de que no existiesen tales normas, la Comisión Provincial de Servicios Técnicos señalará el lugar adecuado donde hayan de emplazarse, teniendo en cuenta lo que aconsejen las circunstancias especiales de la actividad de que se trate, la necesidad de su proximidad al vecindario, los informes técnicos y la aplicación de medidas correctoras. En todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas o insalubres, sólo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2.000 metros a contar del núcleo más próximo de población agrupada.

El artº 20 del mismo reglamento establece que:

Sólo en casos muy especiales, y previo informe favorable de la Comisión provincial de Servicios Técnicos, podrá autorizarse un emplazamiento distinto del que, según el art. 4 de este reglamento, haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de urbanización, respecto de las industrias fabriles consideradas como peligrosas, a condición de que se adopten las medidas de máxima seguridad que se requieran en cada caso.

El artº 21, por su parte dice:

La construcciónde depósitos y almacenes de productos combustibles o inflamables (alcoholes, éteres, sulfuro de carbono, acetona, petróleo, gasolina, bencina, barnices, aceite, etc.), se realizará de acuerdo con las normas específicas de aplicación general dictadas para cada producto por el Organismo técnico competente.

CUARTO.- En relación con estos preceptos, existe una muy consolidada jurisprudencia del Tribunal supremo y podemos citar entre otras:

La STS de 21 de junio de 2013

'Igualmente deben rechazarse las argumentaciones relativas a la posibilidad ---negada en la sentencia de instancia --- de dispensa de la expresa distancia de 2000 metros, ya que la Comisión de Actividades Clasificadas de Cantabria no justificó las circunstancias que permitían tal excepción a la regla general. Resultando incontestable la existencia de distancias ---en relación con núcleos de población--- inferiores a los citados 2000 metros, hemos de limitarnos a ratificar las exigencias puestas de manifiesto en la sentencia de instancia ---no presentes en la resolución administrativa--- y que, en gran medida, vienen a coincidir con las que derivan de la interpretación que del citado artículo 4 del RAMINP viene realizando esta Sala. Así en nuestra STS de 1º de abril de 2004 hemos señalado:

'Restan por examinar los argumentos que, con unos u otros términos, defienden, explícita o implícitamente, la posibilidad de que opere en el caso de autos la regla de excepción prevista en el artículo 15 del Reglamento de 1961, bien porque no consta acreditada la realidad de riesgos efectivos, peligros o consecuencias nocivas, ni la inadecuación de las medidas correctoras previstas, tal y como cabe leer en el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, bien, según se dice en el del Ayuntamiento, porque la excepción cabe si se eliminan los efectos nocivos y peligrosos mediante la incorporación de las correspondientes medidas correctoras.

Recordemos, ante todo, que el artículo 15, incluido en la Sección dedicada a las actividades insalubres y nocivas, prevé, en lo relativo a las distancias, que ' Sólo en casos excepcionalespodrá autorizarse, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, un emplazamiento distinto del que, según el artículo 4 de este Reglamento, haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de Urbanización, respecto de las industrias fabriles'.

Pues bien, una recta interpretación del precepto, que parta del mandato constitucional de que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona ( artículo 45 de la Constitución ) y que atienda, como es obligado ( artículo 3.1 del Código Civil ), al sentido propio de las palabras con que la norma se expresa, a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada y, fundamentalmente, a su espíritu y finalidad, conduce a entender:

a) Que la dispensa de la regla general sobre distancias mínimas, en cuanto prevista sólo en casos excepcionales, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas (así se dijo, entre otras, en la STS de 18 de julio de 1994 , al aceptar los fundamentos de la sentencia allí apelada).

b) Que dado que la norma que autoriza la dispensa tan sólo se refiere al requisito de la distancia y dado que en ella se exige el previo informe favorable de la Comisión provincial de Servicios Técnicos, este informe ha de referirse, específicamente, al tema de la distancia, razonando cuales son las circunstancias del caso concreto que justifican dispensarla regla general (así se desprende de lo dicho en las SSTS de 4 de diciembre de 1981 , 19 de abril de 1982 o 28 de marzo de 2000 ).

c) Que esa singular motivación de la decisión que autoriza la dispensa debe permitir apreciar que las medidas correctoras impuestas no son sólo las que demanda el tipo de actividad de que se trate, sino, además, singularmente, las exigiblespor la concreta circunstancia de la reducción de la distancia (tal y como ya se indicó en la última de las sentencias citadas).

La sentencia del TS de 5 de junio de 2007 , dice que:

En el específico caso de las industrias peligrosas, el art. 20 dispone que 'sólo en casos muy especiales y previo dictamen favorable de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, podrá autorizarse un emplazamiento distinto del que, según el art. 4 de este Reglamento, haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de urbanización, respecto de las industrias fabriles consideradas como peligrosas, a condición de que se adopten las medidas de máxima seguridad que se requieran en cada caso'.

Del texto consignado resultan tres requisitos inexcusables:

a) En el plano formal, el informe favorable de la citada Comisión.

b) Materialmente, que concurran circunstancias especiales.

c) El establecimiento de medidas de máxima seguridad', añadiendo que 'las estrictas condiciones que impone esta norma contradicen la opinión que se infiere del escrito de demanda, según el cual la regla de la distancia vendría a ser una especie de requisito accesorio o de segundo grado, supuesta la posibilidad de excepciones, únicamente aplicable en defecto o fracaso de las oportunas medidas correctoras. No es tal el espíritu que guía la excepción. En primer término, cabe considerar que el informe preceptivoha de versar, para hacer viable una distancia inferior a la prescrita, específicamente sobre la oportunidad del emplazamiento nuevo, no cabiendo la suposición de que, a falta de mención explícita, el carácter favorable acoge o incluye la oportunidad de la excepción. De otro modo, sería imposible la determinación de las circunstancias especiales a que hace referencia el artículo.

La STS de 1º de abril de 2004 del TS señala:

'Restan por examinar los argumentos que, con unos u otros términos, defienden, explícita o implícitamente, la posibilidad de que opere en el caso de autos la regla de excepción prevista en el artículo 15 del Reglamento de 1961, bien porque no consta acreditada la realidad de riesgos efectivos, peligros o consecuencias nocivas, ni la inadecuación de las medidas correctoras previstas, tal y como cabe leer en el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, bien, según se dice en el del Ayuntamiento, porque la excepción cabe si se eliminan los efectos nocivos y peligrosos mediante la incorporación de las correspondientes medidas correctoras.

Recordemos, ante todo, que el artículo 15, incluido en la Sección dedicada a las actividades insalubres y nocivas, prevé, en lo relativo a las distancias, que 'Sólo en casos excepcionales podrá autorizarse, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, un emplazamiento distinto del que, según el artículo 4 de este Reglamento, haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de Urbanización, respecto de las industrias fabriles'.

Pues bien, una recta interpretación del precepto, que parta del mandato constitucional de que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona ( artículo 45 de la Constitución ) y que atienda, como es obligado ( artículo 3.1 del Código Civil ), al sentido propio de las palabras con que la norma se expresa, a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada y, fundamentalmente, a su espíritu y finalidad, conduce a entender:

a) Que la dispensa de la regla general sobre distancias mínimas, en cuanto prevista sólo en casos excepcionales, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas(así se dijo, entre otras, en la STS de 18 de julio de 1994 , al aceptar los fundamentos de la sentencia allí apelada).

b) Que dado que la norma que autoriza la dispensa tan sólo se refiere al requisito de la distancia y dado que en ella se exige el previo informe favorable de la Comisión provincial de Servicios Técnicos, este informe ha de referirse, específicamente, al tema de la distancia, razonando cuales son las circunstancias del caso concreto que justifican dispensar la regla general(así se desprende de lo dicho en las SSTS de 4 de diciembre de 1981 , 19 de abril de 1982 o 28 de marzo de 2000 ).

c) Que esa singular motivación de la decisión que autoriza la dispensa debe permitir apreciar que las medidas correctoras impuestas no son sólo las que demanda el tipo de actividad de que se trate, sino, además, singularmente, las exigibles por la concreta circunstancia de la reducción de la distancia(tal y como ya se indicó en la última de las sentencias citadas).

A la vista de ello, hemos de concluir que aquellos argumentos no son hábiles tampoco, en el caso de autos y en sede de este recurso de casación, para llegar a un pronunciamiento distinto del que obtuvo la Sala de instancia, pues no se detienen:

a) En exponer cuales sean las concretas circunstancias del caso que hagan necesaria o más conveniente para el interés general (que la justifiquen, en suma) la dispensa de la regla generalsobre distancia mínima.

b) En exponer que plus de medidas correctoras, motivadas precisamente por la reducción de la distancia, se imponen'.

QUINTO.- De acuerdo con esta doctrina, lo primero que debemos determinar es si existe causa suficiente, en los términos que expresa el Tribunal Supremo, para la excepción del régimen de distancias que establece el artº 4º del Reglamento de actividades de 1961. En el caso de que no encontráramos causa suficiente, el acto administrativo de concesión de licencia debería ser anulado, pues según la norma que examinamos, la distancia mínima exigida es de 2.000 metros, mientras que la instalación autorizada desarrolla su actividad a 500 metros escasos de un núcleo de población habitado.

En el supuesto de autos, previa a la licencia, la corporación local, remite antecedentes a la administración autonómica, para que informe respecto de las excepciones al régimen de distancias que establece el reglamento de 1961. En este sentido las alegaciones del ayuntamiento casan mal con su actuación procedimental, pues los actos del ayuntamiento en el propio procedimiento demuestran que, la Corporación de Albuixech, estaba perfectamente convencida de la necesidad de que, la excepción, fuera positivamente informada por la administración autonómica.

La comisión Provincial emite tres informes un primero negativo; otro condicionado y finalmente, otro positivo, que expresamente determina como única causa de justificación de la excepción de la distancia reglamentaria de 2000 metros, motivos de carácter estratégico, relacionados con la distribución de hidrocarburos.

La razones estratégicas que se citan, a Juicio de la Sala, para la ampliación de una actividad notablemente peligrosa como es el almacenamiento de otros 100.000 m3 de Hidrocarburos, (por los evidentes peligros de concentraciones explosivas o incendios), no son suficientes pues, ese mismo motivo estratégico puede cumplirse, sin ningún tipo de dudas y con la misma eficacia, respetando las distancias de seguridad que determina el reglamento de actividades.

La prevención del riesgo de desabastecimiento, se cubre de la misma manera, tanto si la empresa se sitúa a 500 metros del núcleo habitado, como si se sitúa a 2000 metros, cumpliendo con las exigencias del reglamento.

A juicio de la Sala, no está justificada la dispensa del régimen general de distancias. Pero es más, se emplaza la actividad a menos de quinientos metros del núcleo habitado, porque precisamente, allí donde se emplaza, ya existen otros almacenamientos de hidrocarburos de la sociedad actora, con lo que la administración autonómica, no ha valorado la situación en función de lo más conveniente para el bien general o interés público, sino de lo más adecuado y conveniente para la propia empresa instaladora.

SEXTO.- Resta terminar, contestando a las demás cuestiones que plantean los apelantes, entre otras las siguientes:

a).- Exponen que, se trata de una actividad que ya venía ejerciéndose legalmente y a la que, dicen, no se le puede aplicar una norma, no tenida en cuenta, cuando se le otorgó licencia para la actividad que hoy se pretende ampliar.

Este argumento no es consistente pues, se pretende la inaplicación de una norma, en base a la existencia de una ilegalidad previa. Así nos dicen, que no tengamos en cuenta una norma imperativa y que reiteremos, ahora, aquella ilegalidad que se cometió ayer. Pero esto no es posible. La norma es ineludible y la posible ilegalidad previa, (hoy acaso salvada por consolidación), no justifica la persistencia de la anormalidad, para la ampliación que se pretende.

b).- Nos dicen, que hay una sentencia firme dictada por un juzgado, desestimando la pretensión de anulación y confirmando el acto recurrido. Esa sentencia, no vincula a la Sala, salvo que queramos invertir los términos de la jurisdicción; ni implica cosa juzgada para las partes legitimadas en este proceso, lo que está probado por la circunstancia negativa de que, no se haya alegado dicha excepción en el marco de estos Autos.

c).- Afirman, que se trata de una empresa interés estratégico, lo que ya hemos tratado anteriormente al estudiar la causalidad del acto. Pero en todo caso, que tenga la Sociedad Actora esta cualidad, no significa que tenga una patente de corso para excepcionar las exigencias de la legalidad.

d).- Que el suelo sea urbano industrial no constituye un argumento de peso, pues las licencias de actividad se conceden no por la clasificación industrial del suelo en el que se implantan, sino por la naturaleza de la actividad que se ejercita, de manera que, una actividad clasificada, puede no ser materializable en un suelo industrial, ya que los parámetros para clasificar una actividad, no son los parámetros para calificar el suelo.

e).- Nos dicen que las medidas que implantan justifican la excepción, pero en este caso debemos reiterar los criterios expuestos arriba de que, el régimen de medidas, es accesorio o subsidiario al tema de la justificación de la excepción, de manera que no es preciso estudiar las medias añadidas si es que se llega a la conclusión, como hemos llegado, de que la excepción al régimen de distancias, no está justificada.

Pero es más, las medidas que se adoptan no son sino reproducción de las exigencias derivadas de la autorización industrial, por lo que no suponen un plus significativo, (recuérdese la jurisprudencia citada), que determine una disminución notable de riesgos para el núcleo poblado cercano, que pudiere justificar la reducción de la distancia de seguridad.

f).- Por último afirman que, las normas sectoriales explicitan límites menores.

Pero esta tesis no tiene sentido pues, deja vacía de contenido toda la jurisprudencia del TS en torno a la cuestión e inexplicada, toda la actuación administrativa, tanto del ayuntamiento como de la generalitat porque, si existe una reglamentación que autoriza la excepción, ¿para que se pide el informe de la comisión de calificación o de quien asumía sus competencias, a fin de que se justifique la excepción de la distancia? ¿para que, el informe de la generalitat?

Pero es que además, esa norma sectorial, regula exclusivamente los aspectos industriales de la instalación, que resultan exigibles por las propias normas sectoriales de hidrocarburos que comentamos. Esa autorización industrial no excluye las demás, que necesarias fueren para desarrollar la actividad.

Así lo explicita el artº 7º del RD 2085/1994 de 20 octubre 199, al decir que,

' las instalaciones incluidas en este Reglamento, además de a las especificaciones establecidas por el mismo y sus Instrucciones técnicas complementarias, estarán sujetas a los preceptos del resto de las reglamentaciones que les afecten, así como a las demás disposiciones legales que les incumban'.

Es obvio y nadie lo discute, que es necesaria la intervención del ayuntamiento para autorizar la actividad que se va a desarrollar en la instalación; porque está sometida a la obtención de la licencia de actividad. Así las cosas, resultan aplicables las normas que, para la seguridad de los ciudadanos, establece el reglamento de actividades, con lo que, desde luego son de aplicación, todas las normas reguladoras de esa actividad, sin que podamos excepcionar ninguna de ellas, lo que asume, por otra parte, como legalidad ineludible, el Real Decreto que regula el sector y que antes citado. Es decir, es la propia norma sectorial, la que remite a la reglamentación de la licencia de actividad y con ello, a la distancia mínima de 2.000 metros y a sus posibles excepciones.

En fin, porque las normas y reglamentos de la gestión de hidrocarburos, se refieren a las distancias, como elementos y exigencias para la autorización industrial, no para la licencia de actividad, que como hemos visto ni regulan, ni pueden regular. Esas distancias mínimas, que menciona la 'instrucción técnica complementaria MI-IP 02, de parques de almacenamiento de líquidos petrolíferos', hacen razón de la separación entre los diversos elementos del parque, es decir entre las estaciones de bombeo, los depósitos de almacenamiento según sus clases, los cargaderos, las balsas, las centrales de vapor, los edificios administrativos, los laboratorios, los talleres y los terrenos con inmuebles habitados y locales de pública concurrencia. Es decir, operan para los diversos elementos que integran el conjunto de la explotación y no podía ser de otra manera pues, se trata técnicamente de una instrucción, circunscrita exclusivamente al ámbito para el que se emite.

SÉPTIMA.-Todo lo anterior determina la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional , que se fijan por la sala en la suma de 500 €, los honorarios del letrado y 200 los derechos del procurador, para cada una de las partes comparecidas como apeladas.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 1231/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Esperanza Oca Ros, en nombre y representación del Ayuntamiento de Albuixech y D. Ignacio Montes Reig, en nombre y representación de la entidad 'Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA', contra una sentencia desestimatoria, de fecha 11 de enero de 2010, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 422/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , sobre licencia de actividad, hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimar el recurso en cuanto al fondo, ratificando la decisión de la instancia.

b).- Hacer expresa imposición de las costas causadas, que se imponen a los apelante en los términos expuestos antes.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. Edilberto José Narbón Lainez a la sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 716/2014 (rec.1231/2010), de 11 de Julio,:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria por no estar conforme con los elementos fácticos, jurídicos y resolución. Para hacer un análisis de las cuestiones que suscita el proceso voto, voy a hacer un análisis en seis partes:

PRIMERO. Se recurre la resolución de la Junta de Gobierno Local de Albuixech de 19.12.2006 concediendo ampliación de licencia -no licencia como consta en la sentencia- a la Compañía Logística de Hidrocarburos S.A. para ampliación de las instalaciones ya existentes en la misma parcela.

Como pone de relieve la compañía apelante, el servicio de instalación de almacenamiento de Albuixech, es el resultado de un proyecto original de dicha instalación de 28.02.1989, con posterior modificación en 1999. Fue aprobada por resolución de la Generalidad Valenciana -Dirección General de Industria y Energía de 28.12.1989-. En definitiva, se aprobó estando vigente el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas y la Ley Valenciana 3/1989.

La normativa básica de seguridad industrial es competencia del Estado -ex art. 149.1.9 y, concretamente, en materia de energías el art. 149.1.25-, en este sentido, los arts. 3 y 4 de la Ley 34/1998 y art. 6.2 que se remiten en materia de seguridad industrial a la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , cuyos arts. 1, 2 y 3 tienen el carácter de básicos -ex art. 149.1.1 y 149.1.13. Todo ello sin perjuicio de las normas adicionales de seguridad que pueden establecer las comunidades autónomas, en concreto, la Comunidad Valenciana el art. 34.2 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (hoy, art. 52.1.2ª):

(...) Industria, sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado por razones de seguridad sanitarias o de interés general y las normas relacionadas con las industrias que estén sujetas a la legislación de minas, hidrocarburos y energía nuclear(...).

El criterio que se acaba de exponer lo recoge la propia normativa de la Comunidad Valenciana, en concreto la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, en su art. 33 para las autorizaciones ambientales integradas y 52.2 para las licencias ambientales, se remite a la normativa del Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio, por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas:

(...)En el supuesto de instalaciones sujetas al Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio, por el que se establecen medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, se remitirá la mencionada documentación al órgano de La Generalitat competente en materia de accidentes graves, teniendo en cuenta lo establecido en la disposición transitoria tercera.

(...) Cuando se trate de establecimientos en los que vayan a estar presentes sustancias peligrosas en cantidades iguales o superiores a las especificadas en la columna 3 de las partes 1 y 2 del anexo I del real decreto mencionado, se solicitará de dicho órgano la evaluación del informe de seguridad y el pronunciamiento sobre las condiciones de seguridad del establecimiento o industria. Dicho pronunciamiento, de carácter preceptivo y vinculante, deberá ser emitido en el plazo máximo de 6 meses desde la recepción de la documentación, salvo que la normativa autonómica que se dicte en desarrollo del citado real decreto establezca un plazo inferior.

Para el resto de informes que se soliciten en materia de accidentes graves el plazo máximo para su emisión será el general de un mes(...).

Lo que se pretende resaltar es que en materia de seguridad industrial en general y en materia de hidrocarburos en particular no tenía vigencia en la Comunidad Valenciana el Decreto 2414/1961 (en adelante, RAMINP), la derogación formal que hace el art. 69 de la Ley 16/2008, de 22 de Diciembre , por la que quedó sin efecto la disposición final cuarta de la Ley 2/2006, de la Generalidad , de prevención de contaminación y calidad ambiental, no puede servir de parámetro para dictar una sentencia anulatoria en materia de seguridad industrial.

SEGUNDO. Con la premisa señalada en el punto anterior, tanto el Ayuntamiento de Albuixech como la empresa -Compañía Logística de hidrocarburos (CLH)- actúan correctamente y cumplen incluso con la normativa de RAMINP. La solicitud de ampliación sigue todos los trámites vigente en el momento de la solicitud (Ley Valenciana 3/1989):

a. Informe urbanístico.

b. Informe del Ingeniero Industrial Municipal.

c. informe sanitario.

d. Informe de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas.

Desde el prisma de la seguridad industrial, como quiera que el art. 4, 15 y 20 del RAMINP que señalaban como distancia 2000 metros a poblaciones no tuviera carácter absoluto, utilizan el procedimiento de la misma norma para acogerse a la excepción. Se emitieron los siguientes informes:

a. Desde el prisma del PAT (Plan de Acción Territorial) del Litoral, el Servicio de Planificación y Ordenación Territorial, con fecha 19.10.2006, emite informe favorable condicionado a que presente un plan ante la Comisión Provincial de Actividades Calificadas asumiendo determinado compromisos.

b. El 21.11.2006, la Dirección Territorial de Valencia perteneciente a la Consellería de Territorio y Vivienda, emite informe favorable sobre la ampliación del almacenamiento de hidrocarburos y sobre las medidas correctoras del emplazamiento.

Con estos precedentes, la Generalidad Valenciana, en ejercicio de sus competencias, da luz verde a la ampliación de la instalación. Se cumplieron los requisitos del art. 40 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

TERCERO. La sentencia hace una interpretación rigorista de los preceptos del RAMINP, a mi juicio sin fundamento suficiente.

Existe en derecho un aforismo que dice 'Lex specialis derogat legi generali', significa que existiendo una norma específica de seguridad industrial no se debe aplicar una disposición de carácter genérico como el RAMINP, pensado en 1961 para una industria que carecía de medidas de seguridad, el legislador de la época pensó con acierto que la mejor medida era la distancia. Los tiempos han cambiado y la seguridad industrial en uno de los puntos donde tiene mayor incidencia la legislación europea y española. En nuestro caso, existe norma específica sobre seguridad industrial en materia de hidrocarburos, se trata del Real Decreto 2085/1994, modificado por el Real Decreto 1523/1999, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Petrolíferas y las normas técnicas de sus anexos (MI-IPO2) y la (MI-IPO3 (RD 1427/1997) y (MI-IPO4 (RD 2201/1995), donde las distancias son incluso inferiores a los 100 metros. Criterio que aplicó la sentencia firme -impugnando precisamente la resolución que hoy nos ocupa- dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia nº 591/2008, de 24 de Septiembre de 2008, cuyos razonamientos asumo íntegramente en el presente voto particular.

CUARTO. La conclusión que obtengo, tas examinar íntegramente el caso que nos ocupa es la siguiente:

a. El régimen de distancias del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, no es aplicable en el presente supuesto. Existen dos principios generales que lo impiden: (1) lex posterior derogat legi priori, es decir, existe legislación posterior y del mismo rango sobre la materia; (2) Lex specialis derogat legi generali, además de posterior es especial para hidrocarburos. En base a cualquiera de los dos principios la sentencia no podía aplicar la norma del RAMINP, estaba derogada implícitamente, al menos en materia de hidrocarburos.

b. Admitiendo, por hipótesis, que fuese aplicable, el Ayuntamiento en sus informes y sobre todo la Generalidad Valenciana con sus informes sobre seguridad industrial han justificado más allá de lo razonable la excepción.

c. No se puede hacer una interpretación rigorista de una norma que, en el momento de redactar la sentencia, lleva seis años derogada expresamente. Máxime cuando la actividad que realiza la parte CLH está declarada de interés público y su actividad - ex art. 52 de la Ley 34/1998 - controlada por Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

d. La ilogicidad de la interpretación pude verse en las consecuencias, tan pronto como la empresa y Ayuntamiento de Albuixech reciban la presente sentencia, pueden pedir nuevamente la misma licencia y la Administración la tiene que conceder.

Por todo lo expuesto, DEBERÍA ESTIMARSE EL RECURSO.

FALLO QUE SE PROPONE

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN, anular la sentencia de primera y instancia y DESESTIMAR EL RECURSO.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y su voto particular por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.