Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 716/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00716/2022

Ponente: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Recurso de apelación núm. 53/2022

Apelante/apelada: CONSELLERIA DE FACENDA

Apelante/apelada: DÑA. Trinidad

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Benigno López González, Presidente

Dª Blanca María Fernández Conde

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 5 de octubre de 2022.

Los recursos de apelación 53/2022, pendientes de resolución ante esta Sala, fueron promovidos por la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, y por Dña. Trinidad, representada por el procurador don Miguel Vilariño García y dirigida por la letrada doña María Costas Otero, contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 192/2021, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Santiago de Compostela, sobre Función Pública.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 192/2021, interpuesto por Dª Trinidad, contra la resolución del Director Xeral da Función Pública, de 8 de marzo de 2021, dictada por delegación, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Dirección Xeral da Función Pública, de 14.1.2021, por la que se reconocen los servicios previos a la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera de la Administración Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia.

2.- Se anulan dichas resoluciones recurridas, ordenándose la retroacción de actuaciones a fin de que por la Administración demandada se proceda conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

3.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-Doña Trinidad interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección General de la Función Pública, de 8 de marzo de 2021, desestimatoria de recurso de reposición entablado frente a otra, de 14 de enero anterior, por la que se le reconocen a la actora los servicios previos a la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia.

En la resolución atacada le fueron reconocidos a la demandante 17 años, 9 meses y 14 días de servicios previos a la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, correspondientes a cinco trienios.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Trinidad acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, estimó en parte el recurso planteado, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y acordó retrotraer las actuaciones al objeto de que por la Administración demandada se proceda a examinar la cuestión planteada relativa a los trienios ya reconocidos, dando respuesta expresa a dicha cuestión, sin perjuicio de lo expuesto respecto del carácter y naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, dictando nueva resolución en relación con la problemática suscitada.

Contra dicha sentencia promueven recurso de apelación tanto la Sra. Trinidad como la Letrada de la Xunta de Galicia, interesando la primera, la revocación de la resolución judicial recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora; por su parte, la Administración interesa la revocación de la expresada sentencia y la desestimación de la referida demanda.

SEGUNDO.- La pretensión articulada se contiene en el suplico de la demanda, en el que se solicita, además de la nulidad de la resolución impugnada, que se reconozca a la Sra. Trinidad su derecho a continuar percibiendo los trienios que ya tiene reconocidos como personal laboral, así como que se le reconozca el siguiente, cuando le corresponda, conforme a aquel cómputo. En consecuencia, postula que se le compute el período de salarios de tramitación a efectos de trienios, como ya le fue reconocido. Todo ello, con abono de las diferencias retributivas correspondientes desde su nombramiento como funcionaria de carrera, y pago de los intereses legales.

Por Orden de 31 de marzo de 2017 se convocó proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, Subgrupo A1, Escala de veterinarios, ofertándose un total de 41 plazas por el turno de acceso libre.

La Sra. Trinidad participó en dicho proceso selectivo por el turno de acceso libre, que consistía en la superación de una fase de oposición y otra fase de concurso, siendo esta última la relevante a los efectos de este litigio.

En lo que ahora interesa, en la base II.2 de la convocatoria, referida a la fase de concurso, se establece:

'II.2. Fase de concurso.

La fase de concurso consistirá en la valoración a las personas aspirantes que superaron la fase de oposición de los siguientes méritos:

II.2.2. Acceso libre.

En la fase de concurso se valorarán los servicios prestados en las administraciones públicas en la profesión propia de la escala con la condición de personal funcionario o personal laboral, a razón de 0,25 puntos por mes de servicios efectivos, hasta el máximo de 40 puntos. A estos efectos, los meses serán computados por días naturales (30 días). ...'.

La Sra. Trinidad participó en dicho proceso selectivo y, por resolución de 3 de noviembre de 2020, fue nombrada personal funcionario de carrera del cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, Subgrupo A1, Escala de Veterinarios, al haber superado dicho proceso de selección. Tomó posesión (adjudicación provisional por nuevo ingreso) el 9 de noviembre de 2020.

En fecha 12 de noviembre de 2020 la demandante solicitó el reconocimiento de servicios prestados en las administraciones públicas, previos a la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia y los trienios correspondientes.

Por resolución de la Dirección General de la Función Pública de 14 de enero de 2021, se le reconocieron 17 años, 9 meses y 14 días de servicios previos, correspondientes a cinco trienios.

En fecha 5 de febrero de 2021, la actora promovió recurso de reposición frente a la anterior resolución, instando el cómputo, como servicios prestados, del tiempo correspondiente a los salarios de tramitación abonados en su día, por la nulidad de su despido, decretado por sentencia de 9 de abril de 2002, del Juzgado de lo Social n.º 2 de Lugo, y que constan en el certificado de servicios previos como tiempo de salarios de tramitación (del 1 de enero de 2002 al 31 de agosto de 2006). Del mismo modo, postula su abono, correspondiente a los cinco años inmediatamente anteriores, y pago de intereses legales.

En la certificación de servicios prestados, emitida por la Consellería do Medio Rural, que aporta la recurrente, figuran diferentes períodos correspondientes a salarios de tramitación, comprendidos entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de agosto de 2006, con períodos intercalados de prestación efectiva de servicios como personal funcionario interino. Dichos salarios de tramitación traen causa de la ejecución de la sentencia de 9 de abril de 2002 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Lugo, por nulidad de su despido.

El Tribunal de selección había planteado a la Dirección General de la Función Pública aclaración relativa a si debían de tenerse en consideración de cara al baremo como servicios prestados los que aparecen en la certificación aportada como salarios de tramitación.

Por oficio de 31 de julio de 2019, en respuesta a la anterior consulta, se expuso que, del texto de la propia convocatoria del proceso selectivo, la expresión que en ella se utiliza 'servicios efectivos', indica que, de una literal interpretación de la misma, se infiere que tales servicios son los que realmente se desempeñan; que los salarios de tramitación integran un concepto ficticio dada su naturaleza indemnizatoria, al quedar el trabajador indemne del perjuicio económico que le pudiera acarrear su despido; criterio éste que consagra tanto la doctrina como la jurisprudencia del más alto Tribunal de la nación (entre otras, sentencias de 9 de diciembre de 1999 y 21 de octubre de 2004).De ahí que el Tribunal evaluador del proceso selectivo no computase, a los efectos pretendidos, los períodos correspondientes a salarios de tramitación, por no guardar relación con servicios efectivos prestados.

TERCERO.- En la demanda alega la recurrente que ostenta la condición de funcionaria de carrera del Cuerpo Facultativo Superior, Escala de Veterinarios, tras superar el correspondiente proceso de selección. Añade que, con anterioridad a adquirir la condición de funcionaria de carrera, había prestado servicios como funcionaria interina y como personal indefinido no fijo, por lo que, desde el 1 de septiembre de 2018, tenía reconocidos y percibía siete trienios.

Continúa argumentando que, una vez nombrada funcionaria de carrera, dejaron de abonarle los trienios, al tiempo que se le indicó que debía postular el reconocimiento de servicios, lo que así hizo, aportando al efecto justificación de haberle sido reconocidos 17 años, 9 meses y 14 días, así como el cumplimiento del quinto trienio el 23 de marzo de 2018.

En esa situación, la actora manifestó que no le habían sido reconocidos los siguientes períodos: Del 1 de enero de 2002 al 6 de marzo de 2003; del 8 al 13 de marzo de 2003; del 15 al 20 de marzo de 2003; del 23 al 27 de marzo de 2003; del 22 al 27 de marzo de 2003; del 29 de marzo al 2 de junio de 2003; del 16 de agosto al 15 de septiembre de 2003; del 16 de octubre al 19 de noviembre de 2003; del 22 de noviembre al 28 de diciembre de 2003 y del 13 de enero de 2004 al 31 de agosto de 2006; lo que hace un total de 4 años, 3 meses y 29 días.

Afirma que tales períodos se corresponden con salarios de tramitación derivados de su despido nulo, que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2001 hasta la efectiva reposición en su puesto de trabajo ( 1 de septiembre de 2006), en virtud de sentencia del Tribunal Constitucional n.º 44/2006.

La controversia no consiste tanto en discernir si los mencionados períodos, considerados como salarios de tramitación, después de un despido declarado nulo, pueden ser computados como servicios efectivamente prestados a los efectos del reconocimiento de servicios previos, como en analizar si cabe revocar, sin más, en atención a una nueva y posterior doctrina jurisprudencial, un previo acto administrativo firme declarativo de un derecho administrativo y económico de la interesada y favorable para la misma.

La demandante argumenta que el hecho de que su readmisión tuviese su origen en una vulneración de derecho fundamental, por violación de garantía de indemnidad, es un elemento esencial, pues conlleva la reconstitución del vínculo laboralab initiode la trabajadora, y por tanto, la total nulidad de los efectos extintivos, con la consiguiente consideración del período transcurrido entre el cese nulo y su readmisión como un servicio efectivamente prestado para la Administración, y ello por cuanto las sentencias estimatorias de vulneración de derechos fundamentales producen, conforme al artículo 182.1º.b) de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad radical de la actuación del empresario, y por tanto, su absoluta ineficacia, lo cual conlleva también la nulidad radical de pleno derecho de la actuación administrativa ex artículo 47 de la Ley 39/2015, con efectos ' ex tunc', y, por tanto, la expulsión del ordenamiento jurídico de cualquier efecto derivado del cese, no habiendo existido el despido, persistiendo, en definitiva, y con plena virtualidad jurídica, la situación de servicios prestados durante el período, al margen de que, por hecho imputable en exclusiva a la Administración, ésta le negase a la trabajadora su derecho a la ocupación efectiva del puesto.

CUARTO.- Los salarios de tramitación corresponden a la cantidad a la que, en este caso, la trabajadora tiene derecho en concepto de salario dejado de percibir cuando, tras la extinción de la relación laboral, la misma es declarada nula o improcedente, y se opta por la readmisión con arreglo a lo que establecen los apartados 2 y 4 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores 2015.

La cuestión de si estos devengos tienen naturaleza indemnizatoria o propiamente salarial ha sido objeto de un importante debate tanto doctrinal como jurisprudencial.

Lógicamente, dada la materia de que se trata, han sido los órganos jurisdiccionales de lo social los que se han pronunciado, y se decantan por su naturaleza indemnizatoria, por lo que no pueden ser considerados como servicios efectivamente prestados a los efectos de cómputo como experiencia profesional. Y ese criterio del orden social es perfectamente trasladable al caso presente, aun planteándose en otro ámbito jurisdiccional, debido a que los servicios prestados que se reclaman son de naturaleza laboral y el concepto de salarios de tramitación es de esa misma índole.

La doctrina jurisprudencial se inclina actualmente, sin dejar de apreciar las notas que los asemejan a una percepción salarial propiamente dicha, por considerar a los salarios de tramitación como un concepto indemnizatorio, dado que los mismos no se perciben por un trabajo realizado, sino para resarcir el perjuicio que causó la pérdida de retribución desde el despido hasta la resolución judicial de la pretensión. En este sentido ya se habían pronunciado las STS de 9 de diciembre de 1999, 17 de mayo de 2000 y 21 de octubre de 2004.

Más modernamente, la sentencia de 25 de abril de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso de casación para unificación de doctrina nº 2152/2016) resume la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación cuando argumenta:

'Y lo primero es recordar en este punto la doctrina de este Tribunal con la que hemos venido a reconocer la naturaleza indemnizatoria que es atribuible a los salarios de trámite, en cuanto suponen un resarcimiento para compensar el daño ocasionado al trabajador por la pérdida de la retribución que hubiere devengado de no haber sido objeto de un despido contrario a derecho, que desde esa perspectiva jurídica y a los efectos de la cuestión de la disposición adicional en litigio merecen sin duda tal calificación.

Como decíamos en la STS 20/7/2017, recud. 3571/2015 , citando las anteriores de 8/11/2006, rcud.3500/2005 ; 1/3/2004, recud. 4846/2002 y 5/5/2004, rcud. 1957/2003 -, los salarios de tramitación 'están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido', de tal forma que tienen 'una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente'.

En el mismo sentido la STS 12/6/2012, rcud. 2484/2011 : 'como se afirma en una muy abundante doctrina de esta Sala, la naturaleza de los salarios de tramitación es fundamentalmente indemnizatoria y no salarial. Las SSTS de 14 de marzo de 1995 del Pleno (rec. 2930/1994 ), 1 de marzo de 1994 (rec. 4846/2002 ); 28 de mayo de 1999 (rec. 2646/1998 ), 8 de noviembre de 2006 (rec. 3.500/2005 ) y 4 de julio de 2.007 (rec. 1678/2006 ), entre otras muchas, así lo vienen sosteniendo, de conformidad con lo previsto en los artículos 26.1 , 33 , 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y 110 y 111 de la LPL . En la sentencia del Pleno de la Sala de 13 de mayo de 1991 , precedente de las anteriores, se dice lo siguiente: 'La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente'.

Es doctrina consolidada entonces la que atribuye carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos. De hecho, cuando el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores habla de 'la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo...', no está atribuyendo naturaleza salarial a los salarios de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo'.

La naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación ha sido declarada asimismo en la más moderna sentencia de 25 de febrero de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

En definitiva, la percepción de los salarios de tramitación no responde a una prestación de servicios, por lo que no puede computarse como tiempo efectivo trabajado

Otros argumentos coadyuvan a la misma conclusión, incluso aunque los salarios de tramitación deriven de un despido nulo. En primer lugar, el carácter constitutivo del despido, incluso en el caso de que este sea declarado nulo. En segundo lugar, su cuantía se reduce en función de los ingresos obtenidos por el trabajador en otro empleo. Y es que resulta factible que durante el período al que se refiere el despido nulo el trabajador prestase servicios en otra empresa o Administración, en cuyo caso, de acoger la tesis de la actora, se podría producir una duplicidad inadmisible en la baremación de la experiencia profesional.

Por tanto, no puede considerarse como trabajo efectivamente realizado el período durante el que se han percibido los salarios de tramitación.

Esta misma Sala ya había mostrado ese mismo criterio en nuestra sentencia n.º 1084/2012, de 26 de septiembre (recurso de apelación 164/2012), en la que argumentamos:

'La cuestión viene siendo resuelta con criterios no coincidentes no solo por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo radicados en esta comunidad autónoma, como evidencia el propio recurso de apelación con la aportación de una copia de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo, de 3 de enero de 2011 en el recurso 481/2010 , en la que, ante un supuesto análogo se desestimó la demanda, sino también por distintos Tribunales Superiores de Justicia. Así en la St. del TSJ de Andalucía de 14 de noviembre de 2011 (Rec. 1183/2006) entiende que debe valorarse como experiencia profesional el tiempo transcurrido entre el despido y la efectividad de la cesación mediante la indemnización, pese a la interrupción de la prestación porque la misma se debió a una decisión antijurídica de la administración. Por el contrario, el TSJ de Murcia en la St. de 25 de abril de 2008 (Rec. 251/2004 ) entiende que pese a que la falta de prestación de servicios lo fuera por causa imputable a la administración esa circunstancia tuvo sus consecuencias económicas que se tradujeron en las indemnizaciones, pero no cabe valorar servicios no prestados a los efectos de acreditar el mérito y la capacidad.

Esta Sala considera más correcta esta segunda postura, atendiendo a la finalidad del baremo, cual es la confección de unas listas para la cobertura temporal de unas plazas de funcionarios o personal laboral, en cuya elaboración han de primar los principios de igualdad, mérito y capacidad entre las personas que se postulan a integrarlas y con el criterio seguido en la sentencia recurrida, por lo que respecta al apartado de experiencia profesional, se estaría computando al recurrente como prestados servicios inexistentes, cierto que a esta conclusión se le puede reprochar que ello fue debido a un comportamiento irregular de la administración que lo cesó indebidamente, pero tampoco cabe desconocer, por una parte, que la ilicitud de ese comportamiento tuvo su sanción en la indemnización percibida por el trabajador y, por otra, que de valorarse ese tiempo se relegaría a otros aspirantes que, en principio, son ajenos al previo comportamiento antijurídico de la administración'.

QUINTO.- Pero no es esta la cuestión nuclear que constituye el objeto del litigio aun cuando guarde estrecha relación con ella. Lo que aquí nos interesa es determinar si un acto administrativo firme, cual es el de reconocimiento de 7 trienios en favor de la actora, acordado por resolución de 1 de septiembre de 2018 puede verse modificado por otra posterior, de 14 de enero de 2021, sin más sustento jurídico que la aplicación de una nueva doctrina jurisprudencial recaída en procedimientos judiciales en los que la demandante no tuvo la consideración de parte.

El artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que 'Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder'. No obstante, en relación con la infracción del ordenamiento jurídico, determinante de anulabilidad, el artículo 48, interpretado conjuntamente con el artículo 107 de la citada norma se refiere a actos favorables para los interesados.

Señala el artículo 107 de la citada Ley:

'1. Las Administraciones públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa declaración de lesividad para el interés público.

2.- La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de los que aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos en el artículo 82.

Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo. (...)'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 declara: '(...) la revisión de oficio de los actos administrativos se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa cuando son declarativos de derechos. Si un acto administrativo no es favorable, sino que es de gravamen, no se produce la indicada tensión entre ambos principios en la forma como se produce cuando se trata de actos declarativos de derechos, y la revocación de tales actos por la Administración, primero libre, se sujeta luego, según el artículo 105 LRJyPAC, a que no sea contraria al ordenamiento jurídico (...) que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad o al interés público'. (...).

Además, la citada Sentencia, en relación con la distinción entre actos favorables y no favorables, precisa que '(...) el sistema de la revisión de oficio tiene como presupuesto básico la distinción entre actos declarativos de derechos y aquellos otros que no son incluibles en esta específica categoría. La jurisprudencia de la Sala ha delimitado, a dichos efectos, la noción de actos `favorablesÂ? considerando como tales aquéllos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario, otorgándole un derecho que antes no existía, o, al menos eliminando algún obstáculo al ejercicio de un derecho preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de actuación. Y por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su titular al que se encomienda su ejercicio y defensa'.

Realizada tal distinción, puede concluirse que son dos los procedimientos previstos para dejar sin efecto actos favorables para el interesado: la revisión de oficio y la declaración de lesividad.

El procedimiento de revisión de oficio deberá tramitarse en aquellos supuestos en que concurra una de las causas a las que se refiere el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, apreciadas, en todo caso, desde la interpretación restrictiva en que deben ser entendidas. Para el resto de las infracciones del ordenamiento jurídico, siempre que se esté ante actos favorables para los interesados, en el sentido anteriormente expuesto, lo procedente será proceder a su anulación mediante la declaración de lesividad para el interés público, previa su impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

El procedimiento de revisión de oficio y el de declaración de lesividad no son alternativos, sino excluyentes, esto es, procederá uno u otro, pero no son susceptibles de libre elección por parte del órgano actuante. (...).

Al respecto, hemos de recordar que tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se modificaba sustancialmente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ha desaparecido la revisión de oficio de actos anulables y si la Administración entendiera que existe acto anulable que resultase lesivo para el interés público, debería así declararlo e impugnarlo posteriormente en vía jurisdiccional. El procedimiento de revisión de oficio debe emplearse estrictamente en los supuestos de actos y disposiciones generales administrativas que sean nulas (...). Y si se opta por la declaración de lesividad, no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo.

En el supuesto enjuiciado, parece obvio que el reconocimiento de 7 trienios en favor de la actora, constituye un acto firme, favorable para ella, declarativo de un derecho en favor de la misma, que no puede ser gratuitamente modificado por la Administración posteriormente en perjuicio de sus intereses, al socaire de una doctrina jurisprudencial sentada en procedimientos judiciales ajenos a ella. Si la Administración quiere aplicar a la actora el nuevo criterio, previamente habrá de acudir al procedimiento de lesividad. Entretanto, la pretensión de la recurrente ha de prevalecer en cuanto le asiste el derecho al reconocimiento de los 7 trienios declarados en la resolución de 1 de septiembre de 2018, con las consecuencias administrativas y económicas que del mismo se derivan.

La solución adoptada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida, no satisface los intereses de ninguna de las partes en litigio, ni resulta ajustada a derecho, razón por la que debe ser revocada y sustituida por otra por la que se acojan en su integridad los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora, quedando a salvo el derecho de la Administración de acudir, si a bien lo tiene, al procedimiento de lesividad antes indicado.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación planteado por la Letrada de la Xunta de Galicia y acoger el promovido por la Sra. Trinidad con estimación de la demanda por ella formulada.

SEXTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, toda vez que la indefinición de la sentencia recurrida es la que generó una y otra impugnación de la misma ante esta Sala.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Estimar el recurso de apelación plantado por doña Trinidad, y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 de Santiago de Compostela, en fecha 1 de septiembre de 2021.

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Trinidad frente a resolución de la Dirección General de la Función Pública, de 8 de marzo de 2021, desestimatoria de recurso de reposición entablado frente a otra, de 14 de enero anterior, por la que se le reconocen a la actora los servicios previos a la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Anular el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico.

Declarar el derecho de la actora a continuar percibiendo los trienios que tiene reconocidos como personal laboral y a que se le reconozca el siguiente cuando le corresponda, computándosele el período de salarios de tramitación a efectos de trienios, tal y como, en su día, le fue reconocido, con abono de las diferencias correspondientes desde su nombramiento como funcionaria de carrera y pago de intereses legales.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-01-0053-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.