Sentencia Administrativo Nº 717/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 188/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación 188/2007

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Alicante

Recurso 13/06

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 717/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Ernesto Vidal Gil

_____________________________

En Valencia, a once de julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 188/2007, interpuesto contra la Sentencia nº

75/2007, de diecinueve de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Alicante en el recurso

contencioso-administrativo número 13/06.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante doña Elena , representada por el Procurador don

Luis Miguel González Lucas y dirigida por la Letrada doña Esther Mollá Carrió; y b) Como apelada, el Ayuntamiento de

Benitachell, representada por la Procuradora doña Alicia Carratalá Baeza y dirigida por el Letrado don José L. Ortuño

Castañeda, y doña Lourdes , representada por el Procurador don Pedro Quiñonero Hernández; y Ponente el

Magistrado Don Miguel Soler Margarit, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. El Fallo de la sentencia apelada , dice:

"Se desestima el recurso contencioso Administrativo interpuesto por Dª Elena, contra la resolución presunta del Ayuntamiento de Benitachell, que desestima por silencio Administrativo el recurso de alzada formulado por la recurrente en fecha 19 de mayo de 2005, en referencia a las pruebas selectivas de una plaza de auxiliar administrativo adscrita a la Agencia de lectura, convocada por dicho ayuntamiento, así como contra el decreto de la Alcaldía nº 2/05, de fecha 20 de noviembre, de 2005 , de nombramiento de funcionaria, ratificado por el Pleno del Ayuntamiento, en sesión de 29 de diciembre de 2005; sin que proceda efectuar expresa imposición sobre costas"

Segundo. Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos , el expediente Administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 1 de julio pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Tras unas consideraciones generales socio reflexivas, se motiva el presente recurso en la falta de motivación de la Sentencia apelada, con infracción de lo dispuesto en los arts. 24 y 120.3 de la Constitución, respecto a la omisión de valoración alguna del informe pericial aportado con la demanda, amparándose, para ello, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador no revisable por los Juzgados y tribunales, y ello , respecto a la puntuación otorgada en el cuarto y último ejercicio de las pruebas selectivas convocadas para el acceso a una plaza de administración General adscrita a la Agencia Municipal de lectura, consistente en la traducción de castellano a valenciano y de valenciano a castellano de un texto y puntuable, según la Base Décima de 0 a 5 puntos , valorando el nivel de conocimiento de valenciano de los aspirantes.

El art. 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el Derecho a acceder a las funciones públicas «en condiciones de igualdad», lo que supone concurrir al proceso selectivo de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (por todas, TC S 73/1998, F. 3 a).

El Derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora el Derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no solo a las propias «leyes» , sino también a su aplicación e interpretación.

El TC ha precisado que el art. 23.2 CE no consagra un pretendido Derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a las funciones públicas, ya que solo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del Derecho que reconoce el art. 23.2 C.E., lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad, como subrayan las TC SS 115/1996, de 25 Jun. , F. 4 y 73/1998, de 31 Mar., F. 3 c.

Respecto a la posible revisión judicial de la denominada "discrecionalidad técnica" de los tribunales calificadores de las pruebas selectivas de acceso a la función pública, el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia 86/2004 , de 10 de mayo, ha precisado que: "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4 ). Y es que "debe recordarse que , frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese 'prudente y razonable' arbitrio, nunca 'excesivo' (STC 48/1998; FJ 7 .a) , 'las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una «presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación». Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla 'si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador , bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado', entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 353/1993 )' (STC 34/1995, FJ 3 )" (ST.C. 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 )" ; y que la vulneración del Derecho a la igualdad "la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir , el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, SS.T.C. 134/1996 , de 22 de julio, FJ 5; 117/1998, de 2 de junio , FJ 8; 46/1999 , de 22 de marzo, FJ 2; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; y 200/2001, de 4 de octubre , F.J. 4 )" (STC 34/2004 , de 8 de marzo, FJ 3 ).

En definitiva, el ejercicio de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores no está , en todo caso, exenta de control judicial, sino, al contrario , sujeta al mismo en aspectos tales como la infracción de normas procedimentales, la arbitrariedad de sus decisiones o el tratamiento desigual de partícipes que se hallen en idénticas circunstancias mediante la aplicación de criterios valorativos distintos.

Segundo. En este sentido incurre en error la Sentencia apelada al desestimar el recurso con fundamento en el ejercicio de dicha discrecionalidad, sin reparar en que los informes periciales aportados al proceso ponen de manifiesto la existencia de dudas suficientes sobre la aplicación del criterio corrector consistente en la penalización con 0,20 puntos por cada error o falta cometido en cada una de las traducciones que fueron objeto del ejercicio de que se trata. Duda que, además, se consigna en la propia acta del Tribunal correspondiente a la reunión celebrada el 1 de junio de 2005 (fols. 153 a 137 del expediente) para resolver las alegaciones que sobre la puntuación otorgada al ejercicio de que se trata formularon tanto la recurrente-apelante como la adjudicataria de la plaza- apelada y que, además, no consta firmada por tres miembros del tribunal, es además , significativo que una misma falta "la omisión de tilde en la frase " al día en que finalice el plazo"" se haya considerado error y penalizado a la apelante y no a la adjudicataria. Todo ello determina la estimación del recurso a fin de que , con retroacción de las actuaciones, y, en su caso, previa designación de técnico competente por el Tribunal, se corrijan y puntúen de nuevo los tres ejercicios realizados en el ejercicio 4º de la convocatoria , aplicando, a todos los partícipes por igual el mismo criterio corrector al que se ha sujetado el propio Tribunal, sin que ello implique la intromisión en el ámbito del núcleo de la discrecionalidad técnica que, por lo expresado, no justifica, en este caso, la puntuación otorgada a los partícipes ya que, la lectura de la citada Acta pone de manifiesto más que una respuesta justificada a las alegaciones presentadas una remisión genérica al ejercicio de dicha discrecionalidad que, ciertamente , no es sustituible por el criterio particular técnico de las partes, ni tampoco , por el de este Tribunal, pero que, dadas las circunstancias objetivas concurrentes requiere la motivación precisa de la corrección de los ejercicios de que se trata sin que, por ello, baste el otorgamiento de una determinada puntuación para considerar la decisión suficientemente motivada como, hay que reiterarlo, pone de manifiesto el acta de la reunión del Tribunal celebrada para analizar y decidir las alegaciones presentadas por dos partícipes.

Tercero. Procede, en consecuencia , estimar el recurso sin necesidad de analizar los otros motivos del mismo, sin hacer expresa imposición de costas

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto contra la Sentencia 75/2007, de 19 de febrero, del juzgado número Dos de Alicante, recaída en el recurso 13/06, la que revocamos.

Estimamos el recurso interpuesto por doña Elena contra la presunta desestimación del recurso de alzada formulado frente a la puntuación otorgada en el 4º ejercicio de las pruebas selectivas convocadas para la cobertura de una plaza auxiliar administrativo adscrito a la Agencia Municipal de Lectura , la que, junto con los acuerdos adoptados en el proceso selectivo posteriores a la puntuación de dicho ejercicio declaramos contrarios a derecho y anulamos, dejándolos sin efecto, con retroacción de las actuaciones al momento de corrección y puntuación del mismo para que por el Tribunal, debidamente convocado al efecto, previo el asesoramiento técnico que, en su caso , estime oportuno, corrija y puntúe con igualdad de criterio los tres ejercicios realizados en tal prueba.

No hacemos expresa imposición de costas.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe.