Sentencia Administrativo Nº 717/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 782/2010 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000782/2010

N.I.G.: 46250-45-3-2009-0005690

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 717/13

Ilmos. Sres/as: !

Presidenta: !

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a siete de octubre de dos mil trece.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 782/2010, promovido por D. Alexander , Dª. María Inmaculada y D. Argimiro , contra la desestimación presunta por silencio -posteriormente de forma expresa mediante Resolución de 29/marzo/2012 de la Conselleria de Sanidad- de su reclamación de responsabilidad sanitaria (expediente NUM000 ), en el que han sido partes, los actores, representados por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo y defendidos por la Letrada Dª. Mª. Teresa Martínez Agudo, y como demandada, la GENERALITAT, asistida por sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Dª. María Isabel Faubel Vidagany u defendida por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por la codemandada aseguradora HDI.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veinticuatro de septiembre último, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores entablaron el 5/junio/2006 una pretensión de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria autonómica, solicitando ser indemnizados en la suma de 60.000 €, cada uno de ellos, por el fallecimiento de su padre D. Artemio , a consecuencia, según manifiestan, del retraso en intervenir el aneurisma de aorta que presentaba y que ya se sospechó en la asistencia de urgencias del día 14/marzo/2005 en el Hospital San Juan de Alicante, pese a lo cual se produjo su rotura el 16/agosto, siendo intervenido de urgencia y falleciendo el 1/septiembre de ese año.

La Generalitat se opone a su pretensión y sostiene que los informes médicos que obran en el expediente evidencian que el paciente fue correctamente asistido por los servicios sanitarios, sin que se pueda exigir siempre un resultado positivo a dicha prestación asistencial, por lo que no existe una relación de causalidad entre la asistencia y el fallecimiento de aquél. Cuestiona asimismo la cuantía indemnizatoria reclamada, que considera excesiva y desproporcionada. Con iguales argumentos se opone a la pretensión la aseguradora codemandada HDI.

Analicemos, pues, los términos de la presente controversia.

SEGUNDO.- Conforme ha establecido una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas.2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Y con relación a la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Analicemos, por tanto, el caso que nos ocupa, desde la perspectiva de las anteriores premisas.

TERCERO.- La tesis sostenida por los recurrentes vendría amparada inicialmente por el Informe del facultativo Dr. Pomares Mora, unido a su reclamación administrativa, en el que se afirma que, en general, se recomienda la reparación quirúrgica en los aneurismas mayores de 6 cms -el del paciente era de 7x7x9 cms de diámetro el 21/abril/2005-, en cuyo caso el porcentaje de mortalidad aproximado oscila entre el 2 y el 5%; la indicación quirúrgica era, por tanto, la procedente y existía riesgo real de rotura; no obstante, se dilata la decisión de intervenir, y sólo se hace de urgencia, cuando el aneurisma se rompe, y en tal caso el riesgo de muerte operatorio de un aneurisma de aorta abdominal roto es del 50 %, por lo que existe nexo causal entre la tardanza en la asistencia y el fallecimiento del paciente.

Asimismo, en el Informe de la Inspección Médica se hace constar que la indicación quirúrgica es prioritaria en este tipo de patologías, debiendo programarse sin más demora que la requerida por las pruebas del adecuado preoperatorio, siendo la rotura del aneurisma imposible de predecir.

Finalmente, el informe de funcionamiento del propio Hospital Universitario San Juan, tras afirmar que el paciente padeció múltiples complicaciones en el postperatorio, hubo una excepcional complicación -la rotura del aneurisma- justo momentos antes de la cirugía programada, siendo las anteriores independientes y con efectos nocivos sumatorios, lo que hace difícil discernir si la causa de la muerte fue la rotura.

En sede judicial, a instancias de dicha parte recurrente, se practica la oportuna prueba pericial a través del dictamen del facultativo Dr. Luciano , especialista en angiología y cirugía vascular, de cuyas opiniones cabe destacar: que desde la sospecha del aneurisma (14/marzo) hasta su confirmación (21/abril) trascurre más de un mes, 'tiempo algo largo para esta patología'; que desde la confirmación del diagnóstico (21/abril) hasta su visita por el cirujano vascular (20/junio) pasan dos meses, lo que en su opinión 'sí que resulta del todo excesivo, ya que no debería de transcurrir más de unas pocas semanas'. Por último, desde la visita por el cirujano hasta la intervención programada (16/agosto) transcurren unos dos meses, tiempo que 'no resulta excesivo', ya que los antecedentes del paciente (exfumador, hipercolesterolemia, hipertensión, revascularización aorto-coronaria e insuficiencia cardiaca moderada) requerían un estudio exhaustivo para minimizar el riesgo quirúrgico y anestésico. Aunque concluye que 'realmente no existe ningún documento de consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre el diagnóstico de un aneurisma de aorta abdominal y su intervención quirúrgica'. Añade que por el diámetro del aneurisma que presentaba el paciente (7 cms) y sus antecedentes de hipertensión, la intervención quirúrgica requería cierta preferencia, aunque no urgencia, entendida ésta como necesidad de intervención inmediata. Y respecto de la vinculación entre el riesgo de rotura y el retraso en la cirugía, afirma que es cierto que según va transcurriendo el tiempo aumenta el riesgo de rotura y muerte del paciente, pero una intervención quirúrgica precipitada, sin el adecuado estudio previo de los riesgos del paciente, puede llevar igualmente a un aumento no deseable de la morbi-mortalidad. Las complicaciones que padecía el paciente, según dicho perito judicial, básicamente pueden resumirse en tres: isquemia aguda, dehiscencia/rotura de la anastómosis y neumonía por broncoaspiración; todas ellas son complicaciones propias de la intervención de un aneurisma de aorta, sólo que en caso de estar roto el aneurisma, la probabilidad de que éstas aparezcan es mayor.

La aseguradora codemandada aporta el informe emitido por la Dra. Penélope , internista y neumóloga, que concluye igualmente que dado el tamaño del aurisma y su riesgo de ruptura, debía considerarse de muy alto riesgo, sentando la indicación quirúrgica tan pronto como hubiera sido posible, por lo que existió un retraso inexplicable desde el momento del diagnóstico del aneurisma hasta su ingreso y programación quirúrgica, dado el riesgo elevado de ruptura del mismo, pero concluye que las complicaciones surgidas con la cirugía hubieran podido acaecer si hubiera sido intervenido de forma electiva, pues las mismas resultan inherentes a la técnica quirúrgica, tanto electiva como urgente, y no se pueden poner en relación con el retraso en la fecha de la intervención.

Así las cosas, como señala el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13/febrero , 'la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CEconstituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)' (FJ 6º). Y advierte el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17/septiembre/2012 (rec. 6693/2010 ), que 'Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos'. Y añade en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ) que: 'Esta preferencia por las conclusiones de uno de los informes periciales no convierte a la valoración de la prueba en irracional, arbitraria o vulneradora de las reglas de la sana crítica, máxime si en el presente caso, queda constancia de la especialidad de los informantes, y de su relación al caso (.....) En este sentido, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica'.

En el caso que debatimos, debe darse prevalencia al dictamen del perito judicial, no ya porque esta condición hace presumir en él una mayor objetividad e imparcialidad, sino por cuanto su especialidad profesional proyectada sobre la materia que nos ocupa, hace que sus opiniones resulten especialmente cualificadas. En consecuencia, cabe concluir que el paciente no estaba precisado de intervención inmediata, solo preferente, y que aunque la dilación desde la visita por parte del cirujano vascular hasta la intervención, se debe a las exigencias de unas pruebas preoperatorias más rigurosas dados los antecedentes del paciente, no son justificables los retrasos desde que se produjo el diagnóstico del aneurisma hasta que se deriva al enfermo al cirujano cardiovascular. Por otro lado, y según el informe del referido perito judicial Don. Luciano , especialista en angiología y cirugía vascular, la mortalidad operatoria de un aneurisma de aorta abdominal no roto es menor del 5%, y si está roto oscila entre el 80-90%, y en caso de intervención entre el 30- 60%, pues el principal factor que aumenta la mortalidad es el tiempo que transcurre entre la rotura y la intervención. Igualmente, se incrementa la tasa de complicaciones, que pasa desde el 13-23% para los pacientes intervenidos de forma programada, hasta el 60-70% en los intervenidos de urgencia por la rotura del aneurisma, ya que el paciente entra en peores condiciones basales en el quirófano, desde el punto de vista hemodinámico, debiendo realizarse la intervención con mayor celeridad y siendo peor el campo quirúrgico por la sangre acumulada, lo que dificulta tanto la anestesia como la misma intervención. Añade que complicaciones inexistentes en la cirugía programada, pueden ser habituales en la intervención urgente por rotura, como es el caso del síndrome compartimental abdominal que puede provocar un fallo multiorgánico, que es una de las principales causas de muerte en esta patología, y que resulta prácticamente inexistente en el caso de cirugía programada del aneurisma sin rotura. Y concluye que 'en este caso la intervención fue inmediata tras la rotura, lo que aumenta mucho la posibilidad de supervivencia, anque sin llegar a igualar la supervivencia de los aneurismas intervenidos de forma programada'.

Ello deriva esta controversia hacia el ámbito de la doctrina de la pérdida de oportunidad, acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS. de 13/julio y 7/septiembre/2005 o las más recientes de 4 y 12/julio/2007 ), y que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia de un deficiente funcionamiento del servicio asistencial sanitario, al privarse al paciente de la oportunidad de afrontar adecuadamente su situación, por no ponerse a disposición del mismo todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba; en definitiva, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas procedentes, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad; por ello, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido -el fallecimiento-, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), reiterando lo afirmado en anteriores Sentencias de 19/octubre/2011 , 22/mayo y 11/junio/2012 ( recursos 5.893/2.006 , 2.755/2.010 y 1.211/2.010 ), que 'la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

La valoración de ambos factores en el presente caso, atendiendo a las diferencias porcentuales entre la mortalidad de una intervención con el aneurisma no roto, o una vez ya roto el mismo, incluso aunque el paciente esté en el propio Centro Hospitalario, a punto de someterse a la intervención programada, unido al propio efecto lesivo ocasionado -muerte del paciente- permite fijar, de modo prudente y razonable, en la suma de VEINTE MIL EUROS por cada uno de los recurrentes, la indemnización del daño ocasionado por las consecuencias de la deficiente asistencia prestada a su fallecido progenitor.

En estos términos procede la estimación parcial del presente recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Alexander , Dª. María Inmaculada y D. Argimiro , contra la desestimación presunta por silencio -posteriormente de forma expresa mediante Resolución de 29/marzo/2012 de la Conselleria de Sanidad- de su reclamación de responsabilidad sanitaria (expediente NUM000 ); actos administrativos que se anulan por ser contrarios a derecho.

II.- Se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria autonómica, y se fija en VEINTE MIL EUROS (20.000 €) la cantidad a percibir por cada uno de los recurrentes, como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a los mismos, condenando a la GENERALITAT, y solidariamente con ella a la compañía aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A, en los términos que deriven de su póliza de aseguramiento, a hacer pago de la referida suma, más sus intereses legales desde la reclamación en sede administrativa.

III.- No procede hacer imposición de costas.

IV.- La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de treinta días y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.