Sentencia Administrativo Nº 717/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 411/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0023015

Recurso de Apelación 411/2014

Recurrente: D. Donato

PROCURADOR D. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCALDE

Recurrido: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 717/2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a 21 de octubre de 2014

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 411/14ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide, en nombre y representación de don Donato , contra la Sentencia de 2 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 107/2012, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 3 de octubre de 2012, dictada por la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra una anterior resolución de 14 de marzo de 2012, dictada por la Dirección General de Ordenación e Inspección de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente sancionador NUM000 , y por la que se le impuso a don Donato dos sanciones por importe total de 83.005,07 euros, una de ellas por importe de 80.000 euros, por la comisión de una infracción calificada de grave y tipificada en el artículo 101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y, otra, por importe de 3005,07 euros, por la comisión de una infracción calificada de grave y tipificada en el artículo 61.5.b) de la ley 19/1998, 25 noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid .

Ha sido parte apelada la COMUNIDAD DE MADRID,representada y asistida por el Letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 107/2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo nº 107/12, interpuesto por el Procurador D. Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide en nombre y representación de D. Donato , contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, que, por ser ajustada a derecho, confirmo. Sin costas.'

SEGUNDO.- Posteriormente, mediante Auto de fecha 22 de enero de 2014, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

'ACUERDO: Ha lugar a la aclaración de sentencia solicitada y procede rectificar el fallo de la Sentencia, que queda redactado como sigue:

'Que estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo Procedimiento Ordinario nº 107/2012, interpuesto por el Procurador D. Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide en nombre y representación de D. Donato , contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, que, por ser ajustada a derecho, confirmo, excepto en el particular referido a la sanción de multa impuesta, que queda rebajada a 60.000€. Sin costas'.

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide en nombre y representación de don Donato , en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por el Letrado de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 8 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 2 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 107/2012, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Donato contra la resolución dictada por la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, de 3 de octubre de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra una anterior resolución de la Dirección General de Ordenación e Inspección de la Comunidad de Madrid, de 14 de marzo de 2012, recaída en el expediente sancionador NUM000 , por la que se le impuso a don Donato dos sanciones por importe total de 83.005,07 euros, por la comisión de dos infracciones, una de ellas, por importe de 80.000 euros, por la comisión de una infracción calificada de grave y tipificada en el artículo 101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, y, otra, por importe de 3.005,07 euros, por la comisión de una infracción calificada de grave y tipificada en el artículo 61.5.b) de la Ley 19/1998, 25 noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid .

La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el sólo sentido de rebajar la sanción procedente respecto de la primera de las infracciones citadas, que fue rebajada a la cantidad de 60.000 euros, y por las razones que se recogen en la misma.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, don Donato interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se declare nulo el acto administrativo recurrido. En apoyo de su pretensión, y en esencia, el apelante realiza las siguientes alegaciones: que ha sido infringido el principio de tipicidad dado que la actuación sancionada consiste en la adquisición y reparto de medicamentos mediante una central de compras y no consiste en un acto de distribución mayorista; que la actividad realizada no solo no está prohibida sino que viene permitida por el artículo 11.6 de la Ley de Farmacia de Andalucía y por el artículo 10.6 de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, que autoriza dichas agrupaciones de compras siempre que no tengan por objeto medicamentos estupefacientes, psicotrópicos, de especial control médico y termolábiles; que la interpretación realizada por el juez de instancia es una interpretación forzada, como así estima que viene avalada por otras sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia; que resulta improcedente la aplicación analógica y extensiva del artículo 101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, como así lo avalan otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia; porque tratándose de una simple central de compras la conducta que se le reprocha no encuentra encaje en la normativa sancionadora puesto que el supuesto de hecho no está contemplado como infracción en la Ley 29/2006 ni en la Ley 19/1998; y que la vulneración del principio de tipicidad se corrobora por lo dispuesto en el Real Decreto Ley 9/2011, cuya entrada en vigor se ha producido el 20 de agosto de 2011, norma que añade tres nuevas infracciones y, entre ellas, 'realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o 100 envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'; en consecuencia, las transacciones efectuadas con anterioridad a esa fecha, 20 de agosto de 2011, no pueden ser objeto de sanción; las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 6 de marzo , de 20 de marzo , 14 de junio y 18 de diciembre de 2012 ; la dictada el 3 de diciembre de 2013 y el 21 de diciembre del mismo año, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ; el 11 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; diversas sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso administrativo; que todas ellas coinciden en la imposibilidad de sancionar una conducta que hasta la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2011, de 19 de agosto, no estaba tipificada como infracción administrativa; que de confirmarse la sentencia apelada se vulneraría lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución así como en el artículo 129 de la Ley 30/1992 ; que el principio de tipicidad, al igual que el de ilegalidad e irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables, está íntimamente ligado con el principio de seguridad jurídica, que impide se sancionen conductas que no vengan específicamente recogidas como infracción administrativa en la normativa aplicable, al tiempo que exigen una adecuada, detallada y cuidada descripción de los elementos de la conducta sancionable y de la propia sanción; que no existe una 'lex certa' que prohíba las compras conjuntas de medicamentos y productos de venta en boticas entre dos o más farmacias; que una de las estrategias que está imponiendo el Ministerio de Sanidad es el fomento de las centrales de compras para ahorrar costes al Estado y reducir el gasto farmacéutico y que casi todas las Comunidades Autónomas han puesto en marcha medidas semejantes para aminorar el precio de adquisición de los medicamentos con los que se provee a los hospitales y centros sanitarios; que una cosa es que se distribuya o dispense medicamentos en el mercado sin autorización, y otra bien distinta es que dos farmacias constituyan una agrupación de compras para una mejor gestión comercial y, posteriormente, hagan un reparto de los productos farmacéuticos para atender las necesidades de los pacientes pero siempre realizando la dispensación bajo prescripción médica; se insiste en que no existe tipificación de las entregas de medicamentos entre oficinas de farmacia antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2011.

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRIDimpugna el recurso de apelación y solicita se dicte Sentencia desestimando el recurso analizado y confirmando la sentencia dictada en la instancia en atención a las alegaciones que figuran en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- La resolución sancionadora, estimando acreditados los hechos, impuso al recurrente dos sanciones por la comisión de sendas infracciones, calificadas de graves, la primera de ellas por la realización a través de la oficina de farmacia de funciones para las que no está autorizada, con infracción en virtud de lo dispuesto en el artículo101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios; y, otra de ellas, por importe de 3.005,07 euros, consistente en el funcionamiento de la oficina de farmacia sin la presencia y actuación profesional de un farmacéutico, tipificada en el artículo 61.5.b) de la ley 19/1998, 25 noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid .

La sentencia apelada al estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto rebajó la sanción procedente respecto a la primera de las infracciones citadas, tipificada en el artículo101.2.b) 2º de la Ley 29/2006 , que quedó cifrada en la cantidad de 60.000 euros.

La apelante solicita que se dicte una sentencia estimatoria en su integridad, que se revoque la sentencia apelada y se anule el acto administrativo impugnado y, en su defecto, que se estime parcialmente el recurso de apelación interpuesto con reducción de la sanción impuesta por supuesta distribución mayorista de medicamentos al no existir circunstancias que justifiquen su imposición más allá del grado mínimo.

Los argumentos expresados por el apelante en su escrito de recurso de apelación, aún cuando supongan una reiteración de los ya esgrimidos en la instancia, están dirigidos a rebatir los razonamientos expresados en la sentencia apelada respecto a una de las sanciones impuestas al recurrente, la tipificada en el artículo101.2.b) 2º de la Ley 29/2006 , sin realizar alegación o argumentación alguna respecto a la segunda de las infracciones, no obstante lo cual el apelante solicita la revocación de la sentencia apelada en su integridad, así como la anulación del acto administrativo recurrido y, en última instancia, que se imponga en su grado mínimo la sanción por supuesta distribución mayorista de medicamentos. De ello podemos colegir que realmente el apelante dirige su recurso de apelación únicamente a combatir la sentencia apelada respecto a la citada infracción tipificada en el artículo101.2.b) 2º de la Ley 29/2006 , pues en su escrito no se menciona argumento alguno en atención al cual procedería la revocación de la sentencia por tal motivo dado que se se dirige única y exclusivamente a cuestionar la conformidad a derecho de la misma en la medida en la que confirma la resolución sancionadora por la comisión de una de las infracciones por las que fue sancionado el actor, esto es, por la tipificada en el artículo101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

Sin embargo la petición contenida en el suplico del escrito de recurso de apelación no se constriñe a una petición de revocación de la sentencia apelada respecto a la referida infracción sino que solicita la total revocación de la misma y la anulación del acto administrativo en su integridad, por lo que también procede abordar la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto respecto de una de las sanciones impuestas al actor habida cuenta de que la misma, como ha quedado claro por lo expuesto con anterioridad, no rebasa la cuantía mínima de 30.000 euros prevista en la Ley 29/1998, de la jurisdicción, como cuantía mínima determinante de la posibilidad de acceso a la apelación.

La cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, debe ser examinada por cuanto la competencia de las Salas de de lo Contencioso-Administrativo es improrrogable y constituye, por ello, un presupuesto que, por afectar al orden público procesal, ha de ser examinado incluso de oficio, con carácter previo a las demás cuestiones de forma y de fondo.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y, a ultranza, al decidir sobre la admisibilidad del recurso, quedaría sin aplicación de la regla de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional , que niega la posibilidad de la apelación respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo cuando se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda 18.000 euros, y en la actualidad 30.000 euros, como consecuencia de la modificación operada por la Ley 37/2011.

La STS, de 26 de enero del 2010 , expresa: 'Cabe recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente, bastando citar la sentencia de 7 de diciembre de 2004 , que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado el recurso por la Sala de instancia o que se ofreciere el recurso al tiempo de notificar la resolución judicial recurrida, estando apoderado este Tribunal, en el trámite de admisión del recurso, para rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida, según autoriza el artículo 93.2 a) de la referida Ley matriz de esta jurisdicción, o bien, en el momento de dictar la sentencia que resuelva el recurso de casación, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 95.1 LJCA . '

La STS, de 26 de enero de 2010 , declara:

'TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso de casación.

Con carácter prioritario al examen del único motivo de casación articulado admitido, procede analizar si concurren los presupuestos y requisitos establecidos en el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para que sea posible el acceso a la casación, puesto que el Abogado del Estado postula en su escrito de oposición, como pretensión principal, que se declare la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía , ya que, a pesar de haberse tramitado el asunto en la instancia como de cuantía indeterminada, la sanción de amonestación privada impuesta es la más leve de entre todas las legalmente establecidas.

En este supuesto, consideramos que concurre la causa de inadmisibilidad por razón de la cuantía prevista en el artículo 86.2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que, atendiendo al carácter extraordinario y al alcance limitado de esta modalidad de recurso, sometido a una serie de requisitos de naturaleza formal, exceptúa del recurso de casación «las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales», ya que cabe apreciar que la sanción de amonestación privada impuesta a la mercantil recurrente por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 26.3 f) de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , no supera notoriamente dicha summa gravaminis, al desprenderse que dicha sanción es de menos aflicción que la de multa por importe de 6.010,12 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.3 de la citada Ley .

Cabe recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente, bastando citar la sentencia de 7 de diciembre de 2004 , que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado el recurso por la Sala de instancia o que se ofreciere el recurso al tiempo de notificar la resolución judicial recurrida, estando apoderado este Tribunal, en el trámite de admisión del recurso, para rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida, según autoriza el artículo 93.2.a) de la referida Ley matriz de esta jurisdicción, o bien, en el momento de dictar la sentencia que resuelva el recurso de casación, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 95.1 LJCA .

Este pronunciamiento no desconoce los criterios formulados por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que, como en el Auto de 25 de enero de 2007 , refiere que «en lo referente a la amonestación pública este tribunal ha venido considerando tradicionalmente que la cuantía del recurso de casación venía determinada por el importe de la sanción pecuniaria y no resulta modificada por la imposición de una sanción de amonestación cuando esta última se impone como sanción accesoria a la de multa, pues siendo accesoria de una sanción principal no puede modificar las reglas de recurribilidad ( ATS 14 de julio de 1997 Rec. 1370/1997 ); ni tampoco cuando de la norma sancionadora se desprenda que la sanción de amonestación es más leve que la de multa ( ATS de 20 de marzo de 2003 Rec. 3443/2001 y ATS 27 de enero de 2005, Rec. 8400/2002 )» .

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2009, de 26 de enero , se afirma:

«La especial consideración que, como consecuencia de los mencionados criterios, ha de mantener este Tribunal con respecto a la legalidad procesal por parte de los Jueces y Tribunales se extrema, según ha declarado nuestra doctrina, en el caso del recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Así, hemos afirmado que «el respeto que de manera general ha de observarse en relación con las decisiones de los órganos judiciales adoptadas en este ámbito de la interpretación y de la aplicación de la legalidad ordinaria debe ser, si cabe, aún más escrupuloso cuando la resolución que se enjuicia es del Tribunal Supremo, a quien está conferida la función de interpretar la ley ordinaria, también evidentemente la procesal, con el valor complementario del ordenamiento que le atribuye el art. 1.6 del Código civil » ( SSTC 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2 , y 265/2005, de 24 de octubre , FJ 2). Sin olvidar la peculiar caracterización de este medio de impugnación, que está sometido a una serie de requisitos, incluso de naturaleza formal (por todas, STC 246/2007, de 10 de diciembre , FJ3), quedando su admisibilidad condicionada no sólo a los requisitos meramente extrínsecos tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y viabilidad de la pretensión (en este sentido, STC 230/2001, de 26 de noviembre , FJ 3)».

A la vista de lo anterior hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 , y la modificación operada por la Ley 37/2011 sólo las sentencias de los Juzgados dictadas en asuntos cuya cuantía exceda de 30.000 euros devienen susceptibles de ser recurridas en apelación.

Por ello, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que venimos exponiendo, devendría inadmisible el recurso de apelación interpuesto, por razón de la cuantía contra la resolución sancionadora por la que se le impuso al actor la sanción de de 3.005,07 euros.

TERCERO.- Debemos continuar señalando que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia, como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. La jurisprudencia (Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por el recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que pudieron ser objeto de discusión y debate en la instancia, pero que no han sido esgrimidos con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en la instancia.

CUARTO.- Pasamos a analizar los motivos alegados por el recurrente para valorar la conformidad a derecho de la sentencia apelada que, como ya hemos expuesto, confirmó la resolución sancionadora si bien rebajó la sanción procedente por la comisión de una infracción calificada de grave y tipificada en el artículo 101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, a la cantidad de 60.000 euros, en lugar de los 80.000 euros aplicados en la resolución sancionadora.

Como también hemos expuesto más arriba, y habida cuenta de que el recurso de apelación que venimos analizando ha sido interpuesto únicamente por el recurrente y sancionado, y no por la administración demandada, no se cuestiona en esta instancia el acierto de la sentencia apelada al rebajar la sanción inicialmente impuesta por la administración, a la cantidad de 60.000 euros, ello sin perjuicio de que también se insista por el apelante, y como petición subsidiaria del recurso de apelación por éel interpuesto, en que aún rebajada la cuantía de la sanción inicialmente impuesta por la administración, resulte procedente la imposición de una sanción minima en grado mínimo, esto es, inferior a la cantidad de 60.000 euros.

El actor y apelante fue sancionado por la comisión de una infracción administrativa calificada de grave y tipificada en el artículo 101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (vigente hasta el 24 de abril de 2012). Dicho artículo dispone que las infracciones se calificarán como leves, graves y muy graves atendiendo a los criterios de riesgos para la salud, cuantía del eventual beneficio obtenido, gravedad de la alteración sanitaria y social producida, generalización de la infracción y reincidencia; y también dispone que ' 2. Constituirán faltas administrativas y serán sancionadas en los términos previstos en el artículo siguiente, las infracciones que a continuación se tipifican:...b) Infracciones graves:....2.ª Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización.'

Dicha Ley, en su Disposición Derogatoria Única, dispone que 'Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Ley y, en particular, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

Por su parte el artículo 68 (Garantías de accesibilidad y disponibilidad de los medicamentos), dispone que ' 1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos.

2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional.

3. La utilización de terceros por parte de un laboratorio o un almacén mayorista para la distribución de medicamentos deberá incluirse en la correspondiente autorización como laboratorio o almacén mayorista.

Y el artículo 69 (Control administrativo de la distribución mayorista) dispone que ' 1. Los almacenes de distribución al por mayor de medicamentos y sustancias medicinales a las oficinas y servicios de farmacia, estarán sometidos a la autorización previa de la Comunidad Autónoma donde esté domiciliada la empresa. Ello no obstante, la empresa deberá comunicar la realización de sus actividades a las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas donde, no estando domiciliada, tales actividades se realicen.

2. Sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, el almacén mayorista y, en su caso, el laboratorio titular de la autorización de comercialización deberán comunicar directamente a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios el inicio de sus actividades.'

Por otra parte la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid (Vigente hasta el 1 de enero de 2012), en su artículo 61 (Infracciones) dispone que ' 1. Las infracciones de los preceptos de esta Ley, asícomo de las especificaciones que la desarrollen en el ejercicio de la potestad reglamentaria, serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.

2. Las infracciones contempladas en la presente Ley lo son sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Noveno de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento'.

Y el artículo 10.5 de la Ley 19/1998 dispone que ' Queda prohibido que dos o más oficinas de farmacia adquieran de forma conjunta, y con la finalidad de un posterior reparto entre ellas, medicamentos estupefacientes, psicotropos, de Especial Control Médico y termolábiles'.

QUINTO.- La sentencia apelada, después de identificar el acto administrativo recurrido y después de precisar las esenciales alegaciones realizadas por el apelante así como por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y después de expresar que la sentencia del Tribunal Constitucional 90/2012, de 7 mayo , invocada por el recurrente, no resulta de trasladable al supuesto analizado, expresa que ha de entenderse el artículo 61.2 de la Ley 19/1998 en el sentido de que se aplican o están vigentes las infracciones tipificadas en las leyes, estatal y autonómica, de forma conjunta, pudiendo ser aplicadas por la autoridad autonómica competente en la materia; continúa, en el tercero de sus fundamentos de derecho, recogiendo cuál es la concreta conducta imputada al recurrente, precisando que el recurrente no niega en ningún momento la realidad de lo constatado por la inspección farmacéutica, esto es, que adquiridas por el recurrente 3.607 unidades de medicamentos desde el día 5 de mayo hasta el día 2 de agosto de 2010, el recurrente no justificó ventas, ni devoluciones ni recetas que avalen su dispensación en relación, al menos con 1.199 unidades, por lo que, en una consideración que tampoco resulta cuestionada por el apelante, han de estimarse por acreditados y no discutidos los hechos que han servido de base a la administración para la imputación al actor de la infracción, sin que exista vulneración alguna del principio de presunción de inocencia. Es por ello por lo que se analiza si los hechos imputados constituyen un acto de distribución de medicamentos, prohibido mediante el tipo sancionador que fue aplicado, o si se trata de un reparto de medicamentos previamente adquiridos a través de una forma juridica permitida por el artículo 11.6 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , tal y como sostiene el actor, alegación que, como más arriba hemos señalado, constituye uno de los pilares en los que se sustenta el recurso de apelación interpuesto por el actor.

Debemos concluir con la sentencia apelada que no se ha producido una infracion del principio de presunción de inocencia ni del principio de tipicidad, pues, como más adelante analizaremos con más detalle, los actos realizados por el sancionado, han de enmarcarse dentro de una conducta de distribución, respecto de cuya tipificación nada obsta el hecho de que con posterioridad a la comisión de los mismos haya entrado en vigor la modificación de la ley sancionadora aplicada, Ley 29/2006, como consecuencia del Real Decreto Ley 9/2011, 19 agosto.

Por otra parte, y para rechazarla, la sentencia apelada razona que la alegación formulada por el recurrente respecto a la aplicación retroactiva de la que considera nueva infracción introducida por el Real Decreto Ley 9/2011, de 19 agosto, alegación que se rechaza por cuanto que la infracción muy grave prevista en el artículo 101.2.c). 23ª, que se incorpora a la Ley 26/2006 por el Real Decreto Ley 9/2011, convive con la infracción prevista en el artículo 101.2.b). 2ª de la citada Ley , que no ha sido modificada por el Real Decreto Ley y sigue vigente, y representa la infracción por la que ha sido sancionado el actor consistente, como sabemos, en ' Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización.'

La infracción prevista en el artículo 101.2.c) 23ª habría de entenderse como un nuevo tipo sancionador agravado por razón del sujeto activo que realiza la actividad, y que no existía con anterior redacción de la Ley 29/2006 , al ser introducido mediante el Real Decreto Ley 9/2011, pero sin que pueda considerarse que con anterioridad a la reforma dicha conducta resultara impune ya que el mismo precepto la contemplaba aunque bajo una redacción más genérica, como infracción grave. Así, artículo 101.2.c ) 23ª dice que se consideran infracciones muy graves realizar, por parte de las oficinas de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas autorizados, u otras entidades, centros o personas físicas sin autorización para la actividad de distribución o bien la realización de envíos de medicamentos fuera del territorio nacional.

Se reitera por el representante de la administración demandada lo ya recogido en la resolución sancionadora al resolver el recurso de alzada interpuesto, cuando recuerda que para poder distribuir medicamentos se debe poseer una autorización como distribuidor, tal y como recoge la Ley 29/2006, de 26 julio, norma que establece los requisitos necesarios para llevar a cabo esta actividad de distribución, en concordancia con lo establecido en la normativa europea aplicable a la distribución de medicamentos de uso humano, representada por la Directiva 2001/83/CE, Directiva incorporada a nuestro derecho mediante la Ley 19/1998 que, en su artículo 55.1 establece que la distribución de las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales destinadas a la elaboración de un medicamento a los establecimientos farmacéuticos previstos en el artículo 3.2.a ) y b) de esta Ley ubicados en la Comunidad de Madrid, podrá realizarse a través de los almacenes de distribución de productos farmacéuticos, legalmente autorizados por la consejería de sanidad y servicios sociales.

En el presente caso la infracción imputada al actor, prevista en el artículo 101.2.b).2ª de la Ley 26/2006 como infracción grave, consiste en la realización de una actividad de distribución de medicamentos a otra oficina de farmacia situada en otra comunidad autónoma, sin contar con la preceptiva autorización, resultando que dicha actividad se desarrolló por el actor en un período comprendido entre el día 5 de mayo y 2 de agosto de 2010, no habiendo justificado ni ventas, ni devoluciones, ni recetas que avalen la dispensación de medicamentos en relación, al menos, de 1.199 unidades, habiendo distribuido medicamentos a la oficina de farmacia de Fuengirola, situada en diferente comunidad autónoma, sin contar con autorización para realizar dicha distribución, actividad que constituye una actividad normada y definida legalmente asi como también constituye una normada la actividad que le es propia como oficina de farmacia consistente en la dispensacion de medicamentos, término, el de dispensación de medicamentos, que también está definido normativamente, sin que se pueda interpretar que es un mero 'despacho' de un producto realizado en un establecimiento abierto al público.

A la hora de calificar la conducta imputada no debe perderse de vista no solamente el hecho de que dicha conducta ha sido desarrollada por el actor durante un considerable periodo de tiempo de, prácticamente, tres meses sino también que abarca un número considerable de unidades, que se cifra en 3.600 unidades de 31 medicamentos, así como el contenido del convenio suscrito por el recurrente y aportado con el escrito de demanda del que resulta el carácter de 'distribución' de la actividad por él realizada de la que no cabe colegir que se trate de un reparto ocasional o limitado a un periodo de tiempo corto, sino que denota una voluntad de un compromiso duradero. Así en estipulación 10ª se expresa que se constituye por un plazo de tres años prorrogables tácitamente por períodos anuales salvo denuncia previa, recogiendo las diversas estipulaciones del convenio el contenido de las obligaciones de las partes respecto al contenido y cuantía de cada una de las compras que se dice conjuntas, devolución por deterioro o caducidad de los medicamentos, importe de los medicamentos y otros productos farmacéuticos, gastos financieros y de gestión; actividad que parece rebasar lo que constituye una central de compras, como institución a la que podria referirse interpretado 'a senu contrario' lo dispuesto en el artículo 10.5 de la Ley 19/1998 cuando prohibe que dos o más oficinas de farmacia adquieran de forma conjunta, y con la finalidad de un posterior reparto entre ellas, medicamentos estupefacientes, psicotrópicos, de especial control médico y tremolabiles. Dicho precepto se refiere a la 'adquisición de forma conjunta' por dos o más oficinas de farmacia, forma de adquisicion que ha de estimarse que difiere de la actividad acreditada en el presente caso en el que más que adquisición de forma conjunta se trata de una adquisición unilateral del recurrente de medicamentos para su posterior distribución a otra oficina de farmacia. Como se expresa en la resolución sancionadora, y asi se insiste en laSentencia de instancia, en el presente caso no es que dos farmacias se asocien para un posterior reparto sino que una farmacia compra para vender a la otra, lo que constituye una actividad diferente de la adquisición conjunta dado que es una farmacia la que distribuye a la otra; no se trata de una compra conjunta de medicamentos sino que se adquieren por una oficina de farmacia para posteriormente distribuirlos a otra oficina de farmacia de Fuengirola. La bilateralidad que parece ínsista en la 'adquisición de forma conjunta' a la que se refiere el actor, no resulta, por tanto, reflejada en tales datos.

SEXTO.- Solicita el apelante, y como petición subsidiaria de su escrito de recurso de apelación, que la sanción sea rebajada a su grado mínimo.

En este sentido, y como sabemos, la sentencia apelada rebajó la multa de 80.000 euros, impuesta por la administración demandada, a la cantidad de 60.000 euros.

El artículo 102.1 de la Ley 29/2006 , después de establecer que las infracciones en materia de medicamentos serán sancionadas con una multa de conformidad con lo establecido en el artículo 101, establece una graduación de las infracciones en mínimo, medio y máximo, en función de distintos criterios que se establecen en la citada norma .

Se razona en la sentencia apelada que entre los 10 criterios de graduación para la determinación de la sanción procedente, han sido objeto de consideración por parte de la administración dos de tales criterios; uno de ellos, el relativo a la negligencia e intencionalidad, estimando que nos encontramos ante una conducta intencionada que el recurrente llevó a cabo de manera consciente y guiado por la intención de obtener el mayor margen de beneficios posibles, y que intentó ocultar una vez detectada; y, el otro de los criterios, el relativo al total de unidades de medicamentos adquiridos y de los que no se encontró justificación de ventas, se considera que no está suficientemente justificado y que no se concreta por parte de la administración cuál es el beneficio real obtenido. Por ello, y al considerar que únicamente puede considerarse acreditado que concurra uno de los criterios establecidos en el artículo 102.1 la Ley 29/2006 , se estima procedente una rebaja de la sanción. La sanción que se impone como consecuencia de dicha consideración si bien se impone en su grado minimo del tramo legal previsto, se cifra en el maximo de dicho grado, y por tanto en la cantidad de 60.000 euros.

Teniendo en cuenta que el grado mínimo comprende desde la cantidad de 30.001 euros a la cantidad de 60.000 euros, y que el grado medio comprende desde la cantidad de 60.001 euros a 78.000 euros, ha de concluirse que ha sido impuesta la sanción de 60.000 euros en el máximo posible del grado mínimo establecido en la citada ley para la conducta sancionada. Por ello, es evidente que la pretensión subsidiaria del recurrente y apelante es una rebaja de la sanción al mínimo posible dentro del grado minimo que estaría representado por la cantidad de 30.001 euros.

El único criterio de calificacion de la infraccion considerado en la sentencia apelada, ratificando en este sentido la conformidad a derecho de la resolución sancionadora, es el relativo a la acreditación de que concurre uno de los criterios de ponderación de la conducta sancionada en relación a la intencionalidad del recurrente, no se puede concluir que la concreta cuantificación de la sanción haya sido incorrectamente realizada dado que no sólo es que por parte del apelante apenas se haya mencionado en su recurso de apelación los motivos por los cuales habría de estimarse que no concurre intencionalidad alguna en la comisión de la infracción y resulta que esta actividad se llevó a cabo de forma consciente en intencionada como se deriva simplemente del hecho de la suscripción del convenio al que más arriba nos hemos referido, sino también por el hecho de que el recurrente intentara ocultar los hechos, obstaculizando y demorando la cumplimentacion de los requerimientos que se le hacian por la Inspeccion Farmacéutica. Así, tal y como recogen las actas levantadas por la Inspección Farmacéutica, el actor en un primer momento, en su comparecencia de 3 de agosto de 2010, afirma que ha constituido un grupo de compras con otras farmacias de las que no recuerda ninguna de ellas, para posteriormente aclarar que se trata de una sola oficina de farmacia, situada en la localidad de Fuengirola, y afirma que sólo conoce a una persona, que se llama Santiago, así como su número de móvil; declarando además que la oficina de farmacia sirve a una residencia denominada Rosaleda. La resolución administrativa sancionadora, apreciando como circunstancias de agravación la intencionalidad del autor así como los beneficios obtenidos, estimó procedente aplicar la sanción en el grado máximo de los previstos para este tipo de infracciones. En lo que nos interesa en este momento y respecto a la intencionalidad, ha sido valorado por la administración que el interesado incumplió los requerimientos que le fueron interesados, incumplimiento que no solamente viene referido a que las facturas presentadas ocultaron datos sino también porque desde un primer momento el interesado se mostró reticente a facilitar los datos que se le solicitaban, como se manifiesta por el hecho de que no recordaba las oficinas de farmacia con los que se había constituido la agrupación y sólo recordaba el nombre de 'Santiago', que a su vez no es el nombre de la persona de la oficina de farmacia con quien ha celebrado el convenio y con quien tiene constituida la agrupación, y también por el hecho de acompañar de manera fraccionada la documentación cuya aportación le era requerida. Dichos datos revelan que efectivamente existía una intencionalidad en la comisión del ilícito por el cual el actor fue sancionado.

Por tanto, la sanción aplicada lo ha sido en el grado mínimo si bien en el máximo posible del grado mínimo en atención a la concurrencia de una circunstancia prevista en la ley de aplicación, relativa a la intencionalidad acreditada de sujeto activo de la misma, por lo que no se observa quiebra del principio de proporcionalidad que constituye un principio general del Derecho público y que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido, por lo que procede su confirmación.

Por último, y en relación a las reiteradas alegaciones formuladas por el apelante respecto a las decisiones contrarias a la aquí sustentada que afirma se han adoptado por otros Tribunales Superiores de Justicia, que cita en su recurso de apelación, y que, en su opinión, apoyarían la pretensión que ejercita, debemos recordar que sin embargo, no ha quedado justificado en autos que el caso resuelto por dichos tribunales sea idéntico al aquí planteado y, por otra parte, ello no supondría que, necesariamente, esta Sección tuviera que resolver en idéntico sentido pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 146/1990, de 1 de octubre ), exigir la vinculación de los Tribunales no a sus propias decisiones sino a las de otros, atentaría al principio de independencia judicial y sin que sus efectos en cuanto están referido a una situación jurídica individual, puedan extenderse a otras personas no afectadas por el acto anulado y que no han sido parte en el procedimiento donde, además, habría de pedirse.

Por todo ello, en definitiva, y compartiendo los razonamientos expresados en la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso de apelación al estimar que la sentencia apelada es ajustada a Derecho.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación, al haber sido desestimada su pretensión y no existir motivos que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 411/14,interpuesto por el Procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide en nombre y representación de don Donato o, contra la Sentencia de 2 de enero de 2014 , que se confirma, con expresa imposición de las costas procesales a don Donato o.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Secretario, CERTIFICO