Sentencia Administrativo Nº 717/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 463/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0014003

Recurso de Apelación 463/2015

Recurrente: DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. Maximiliano

PROCURADOR Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ

SENTENCIA Nº 717/2015

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 6 de noviembre de 2015.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado con el número 463/2015 de su registro, que ha sido interpuesto por la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada con fecha de 30 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 28 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 272/2013 de su registro.

Ha sido parte apelada don Maximiliano , representado por la Procuradora doña Ana Fuentes Hernangómez y dirigido por el Letrado don Marcelo Belgrano Ledesma.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Maximiliano interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de mayo de 2013, que acordó su expulsión del territorio nacional por infracción de estancia irregular en España.

Por sentencia dictada en fecha de 30 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 28 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 272/2015 de su registro, se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo, sustituyendo la expulsión por una sanción de multa de 501 euros.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la Administración del Estado interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que formalizó escrito de impugnación.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, la Sala planteó a las partes tesis sobre la eventual aplicación al caso de la sentencia dictada por el TEJUE en fecha de 24 de abril de 2015 .

Evacuado el trámite, se señaló para deliberación y fallo el día 4 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-La Abogacía del Estado ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 28 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 272/2013 de su registro, mediante la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por don Maximiliano , nacional de Bangladesh, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de mayo de 2013, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sustituyendo la expulsión por una sanción de multa de 501 euros.

En el punto 1 del apartado de 'Hechos' de la resolución administrativa se recoge lo siguiente:

'Al ser requeridopor fuerzas policiales el día 16/04/2013 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España'.

Y en el punto 3 de dicho apartado, se ha hecho constar que:

'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, dada la ausencia de excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización, que en su caso pudieran aconsejar la imposición de una sanción económica en lugar de la expulsión que se propone, sanción económica que no sanaría la situación de irregularidad imputada, resultando proporcionada la expulsión del territorio nacional con la gravedad de la infracción cometida, al darse la circunstancia de que, además de su estancia irregular en España, en el momento de su detención estaba indocumentado,y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 del la Ley de Extranjería citada, hecho reconocido por abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 31/06/2006 y 29/03/2007 , como causa y motivación suficiente para justificar la sanción de expulsión y no la de multa'.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia, invocando la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España, consideró que, a excepción de la permanencia irregular de don Maximiliano en nuestro país, no concurría ningún otro factor negativo en su contra de entidad suficiente para justificar la expulsión, al haberse acreditado las señas de identidad del interesado en sede jurisdiccional.

La Administración apelante discrepa del criterio judicial, por entender que tal hecho no desvirtúa el fundamento de la resolución administrativa impugnada, por cuanto que la identificación y la acreditación de las condiciones de entrada del interesado ha de efectuarse en vía administrativa.

Don Maximiliano ha impugnado el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Es cierto que, aunque don Maximiliano no portaba su pasaporte cuando fue detenido y que tampoco lo aportó al expediente administrativo, sí lo hizo en el proceso del que dimana el presente recurso de apelación, cuando presentó una fotocopia de la página biográfica, cuya autenticidad no ha sido discutida de contrario, estándose en el caso de que las señas de identidad consignadas en el mismo coinciden con las que el interesado facilitó a los agentes de Policía, por lo que no cabe concluir que don Maximiliano careciera de documentación acreditativa de su identidad, sino sólo que no la exhibió ni en el momento de su detención, ni durante la tramitación del procedimiento sancionador, lo que la Sala no considera causa suficiente para desestimar el recurso contencioso administrativo, en el que es posible desvirtuar los elementos probatorios de cargo mediante documentación o prueba en contrario.

Ello no significa, sin embargo, que se rechace el recurso de apelación, pues es lo cierto que en el proceso no se ha acreditado la entrada regular de don Maximiliano en nuestro país. Veamos:

En el acto de la comparecencia el apelado también presentó una segunda página del pasaporte, donde aparece un visado Schengen por Italia con fecha de validez del 11 de mayo al 10 de noviembre de 2011.

Sin embargo, no obra en autos ninguna página del pasaporte en la que aparezca sello de entrada en territorio Schengen, por lo que se ignora si llegó a entrar por Italia y, en su caso, cuándo y por dónde lo hizo.

En consecuencia, no es posible partir de la hipótesis de que don Maximiliano entró regularmente en territorio Schengen por un puesto fronterizo exterior de Italia.

Ha de añadirse a lo anterior que tampoco hay constancia de que el apelado hubiese entrado en España durante el período de vigencia del visado.

En ese sentido, al no obra en el procedimiento las demás páginas de su pasaporte, la falta de acreditación de sellos de entrada y la ausencia de declaración de entrada posterior, impiden conocer cuándo, cómo y por dónde entró en España.

De otra parte, se ha de señalar que cuando el apelado fue detenido en España el día 18 de abril de 2013, el visado por Italia ya no estaba en vigor, así como que no existen indicios de que hubiera entrado en nuestro país antes del mes de marzo de 2012, según resulta de los certificados del Padrón Municipal que ha aportado a los autos, fecha que también excedía la de vigencia del visado.

Por lo demás, no se ha acreditado que, con posterioridad a la resolución sancionadora, se hubiese concedido a don Maximiliano autorización de residencia en nuestro país, y ni siquiera consta que la correspondiente petición se haya llegado a presentar formalmente, ya que sólo se ha justificado haber realizado la entrevista para el informe previsto en el artículo 124.2.c) de Real Decreto 557/2011 .

TERCERO.- Así las cosas es clara la existencia del tipo de infracción grave tipificado en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

El Tribunal Supremo ha venido perfilando la cuestión de la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España en sucesivas sentencia, siendo de significar que el hecho de que se ignore cuándo y por dónde entró un extranjero no comunitario en territorio español constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión según las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con fecha de 29 de marzo de 2007 , varias sentencias con fecha común de 12 de abril de 2007 y otra de 5 de julio del mismo año, en las que se declara que: 'Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España de la actora se une la circunstancia (subrayada en la resolución recurrida) de que aquella no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español'. (el subrayado es nuestro).

En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , especialmente referida a que la falta de constancia de las circunstancias en que el extranjero entró en territorio nacional, conlleva la infracción de la normativa reglamentaria sobre entrada en territorio español se declara que: 'Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que el Sr. ... no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que no acreditó la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, infringiendo con ello las normas sobre entrada reguladas en el Capítulo I del R.D. 864/01, de 20 de julio. Hechos sobre los que nada se ha alegado ni en el expediente administrativo ni en vía judicial. La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional'.

En consecuencia, dados los hechos concurrentes en el supuesto de autos, a que se ha hecho referencia, y en aplicación de la antedicha doctrina jurisprudencial, se ha de concluir que en el caso litigioso existen datos negativos susceptibles de fundamentar la opción administrativa por la expulsión, en vez de la multa.

A igual conclusión se llegaría aún en la hipótesis más favorable para el apelado, y no asumida por la Sala, de que don Maximiliano hubiera entrado regularmente en territorio Schengen por un puesto fronterizo exterior de Italia y de que hubiera entrado en España dentro de los primeros 90 días de estancia en territorio Shengen: en ese hipotético caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000 , y a los artículos 1 y 13 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , en relación con el artículo 20 del Reglamento (CE ) 562/2006, de 15 de marzo, y con el artículo 22 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , el apelado estaba sometido a la obligación de declarar su entrada en nuestro país ante las autoridades españolas en los términos previstos en el artículo 13 del Reglamento de Extranjería , conforme al cual:

'1. Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las autoridades policiales españolas los extranjeros que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos.

2. Si no se hubiese efectuado en el momento de la entrada, dicha declaración deberá efectuarse en el plazo de tres días hábiles a partir de aquélla, en cualquier comisaría del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjería'.

No hay constancia de que el apelado hubiera efectuado dicha declaración en el momento de entrar en nuestro país por un puesto fronterizo interior, ni tampoco de que la hubiese efectuado en los tres días hábiles siguientes a su entrada en España, habida cuenta de que no consta registrada en el Registro Central de Extranjeros - artículo 25.5 Ley Orgánica de Extranjería y artículo 14 de su Reglamento-, y de que no ha presentado el documento acreditativo de haber realizado la precitada declaración, por lo que, en la hipótesis que le resultaría más favorable, al haber incumplido la obligación que el artículo 13 del Real Decreto 557/2011 le impone a los extranjeros que accedan a nuestro país procedentes de un Estado con el que haya acuerdo de supresión de controles fronterizos, se ha de concluir que, en cualquier caso, don Maximiliano no ha acreditado la fecha y las circunstancias de su entrada en España, ignorándose cuándo, cómo y por dónde entró en territorio español, todo lo cual añadiría un plus negativo a su situación de estancia irregular y constituiría causa suficiente para que la Administración sancionadora pudiera optar por la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, sin vulnerar el principio de proporcionalidad de la sanción.

Así las cosas, aunque don Maximiliano haya justificado sus señas de identidad en vía jurisdiccional, se siguen sin justificar las circunstancias de su entrada en España; en definitiva, no se ha acreditado que entró en forma reglamentaria.

Por lo demás, tampoco se ha probado la existencia de arraigo en nuestro país, al no ser suficiente a tales efectos su mera presencia en España, haber realizado un curso de 8 horas sobre determinadas materias jurídicas, obtenido tarjeta sanitaria o un eventual contrato privado de trabajo, que no se ha presentado en ningún registro oficial.

Por todo ello, consideramos que la sentencia de instancia no se ajustó a la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la proporcionalidad de la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular en España, a que se ha hecho referencia, de manera que, tanto en aplicación de la misma como de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de abril de 2015 , resulta procedente estimar el presente recurso de apelación, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por en la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada con fecha de 30 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 272/2015 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Maximiliano contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de mayo de 2013, sin formular condena en costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.